以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林，男，1967年11月23日出生于江苏省如皋市，汉族，个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪，向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明：2002年9月，被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华，此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司（以下简称富华公司），并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日，随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时，被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标，阻止富华公司向陈国喜支付货款，并要求将该货款汇至其指定的账户。为此，柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人（江山制革厂业务员吴小伟等）的协调下，自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林，再由顾佩林支付给陈国喜，2003年7月21日，富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜，虽经陈国喜多次讨要，被告人顾佩林仅支付人民币5元，余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的，已支付货款5万元；其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意，投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为：被告人顾佩林以非法占有为目的，利用为他人推销、运输货物之机，无理阻止收货人支付货款，在收取他人货款后本应妥善保管及时返还，却非法据为己有，数额较大，经他人多次讨要仍拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称：该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营，但既没有提供相关证据，也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好，继续拒绝退还侵占财物，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告人顾佩林犯侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后，被告人顾佩林不服，以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，终审裁定：驳回上诉，维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”？
2、 如何认定“拒不退还或交出”？
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
（一）、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定 “代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪，。
关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
（二）、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：
１．行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点，在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题，即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”？关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点：第一种观点认为，在人民法院立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段，都有一点是明确的，即是在人民法院立案之后，但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看，拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人，财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下，才向人民法院起诉的；根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此，以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然，在审判实践中，可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前，甚至人民法院刚立案，行为人即退还或交出侵占财物的情形，在这种情况下，一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪，如自诉人表示谅解的，应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定；如自诉人仍不谅解的，仍应作有罪判决，但可予从轻处罚。
综上所述，本案中，被告人顾佩林基于双方约定的基础，取得他人所有的财物，本应妥善保管、及时返还，却意欲据为己有，经权利人多次讨要，在人民法院立案审理前仍拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。因此，一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，判处被告人顾佩林有期徒刑二年，同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元，认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位：盐城市盐都区人民法院
通联：江苏省盐城市盐都区人民法院
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国务院安全生产委员会


国务院安委会关于深入开展安全大检查切实做好第四季度安全生产工作的通知

安委明电〔2011〕9号


各省、自治区、直辖市人民政府，新疆生产建设兵团，国务院安委会各成员单位，有关中央企业：

10月8日，中央政治局委员、国务院副总理、国务院安委会主任张德江同志主持召开国务院安委会全体会议，专题研究贯彻落实胡锦涛总书记、温家宝总理的重要指示精神，讨论“关于坚持科学发展、安全发展，促进安全生产形势持续稳定好转的若干意见”，并进一步部署第四季度安全生产工作。张德江副总理发表重要讲话，深刻阐述了坚持科学发展、安全发展的重大意义，深入分析了当前的安全生产形势，明确提出了当前和今后一个时期大力推进科学发展、安全发展，实现安全生产形势持续稳定好转的总体要求、工作思路和重点任务，并对第四季度安全生产工作提出了明确要求。为深入贯彻落实中央领导同志关于加强安全生产工作的重要指示精神和国务院的一系列重要决策部署，有效防范和坚决遏制重特大事故发生，全面实现“十二五”开局之年安全生产目标任务，现就深入开展安全大检查，切实做好今年第四季度安全生产工作通知如下：

一、切实增强做好安全生产工作的紧迫感和责任感

今年以来，在党中央、国务院的高度重视和坚强正确领导下，经过各地区、各有关部门和单位的共同努力，全国安全生产继续保持了总体稳定、持续好转的发展态势。截至9月底，在事故总量继续下降的基础上，重大事故起数和死亡人数同比分别下降29.5%和29.8%，特别重大事故起数和死亡人数同比分别下降77.8%和74.4%，多数行业（领域）和地区安全生产形势稳定。但是，当前我国各类事故总量依然较大，职业病发病率居高不下，部分高危行业产业布局和结构不合理，安全监管监察及应急救援能力亟待提升，任务十分艰巨和繁重。尤其是7月22日和7月23日连续发生的2起特别重大道路交通和铁路交通事故、10月7日发生的1起特别重大道路交通事故，以及今年以来发生的煤矿和非煤矿山透水、建筑物和桥梁垮塌、高空坠落、火灾爆炸、地铁列车追尾等重大事故，充分暴露了我国生产、建设、交通等行业（领域）仍然存在安全责任落实不到位、防范措施不到位、安全监管不到位、治理整顿不到位等突出问题。

今年是“十二五”开局之年，搞好第四季度的安全生产工作，对于“十二五”安全生产良好开局具有重要意义。第四季度历来是事故的高发期，生产经营、交通运输和基础设施建设处于繁忙时期，一些企业为了赶任务、抢工期易忽视安全生产，且冬季雪多路滑，一些地区降温天气将会增多，容易引发生产安全事故，交通运输、烟花爆竹、消防等领域的安全管理难度也进一步加大。各地区、各有关部门和单位务必保持清醒的认识和高度的警觉，深入贯彻落实中央领导同志重要批示指示和今年下半年以来国务院三次常务会议、国务院安委会两次全体会议精神，切实提高对安全生产工作极端重要性的认识，进一步增强做好安全生产工作的责任感、紧迫感和使命感，以对党和人民高度负责的精神，把安全生产工作摆在重中之重的位置，把坚持科学发展、安全发展的指导思想和理念落实到生产、经营、建设的每一个环节，强化超前部署、强化监督管理、强化责任落实和追究，有效防范和坚决遏制重特大事故的发生，努力促进全国安全生产形势的持续稳定好转。

二、深入组织开展安全大检查

各地区、各有关部门和各类生产经营单位要在前期贯彻《国务院安委会关于认真贯彻落实国务院第165次常务会议精神 进一步加强安全生产工作的通知》（安委明电〔2011〕8号）部署和要求的基础上，从即日起，全面开展安全大检查。这次大检查要创新方式方法，可借鉴高铁安全大检查的做法，采取地方为主、部门牵头、专家检查的办法，注重发挥各类专家的作用，“既看病、又开方”，既要查隐患、促整改、强基础、防事故，又要注重透过现象看本质，促进安全生产工作的加强和创新，进一步推进安全发展。检查内容要突出国务院常务会议部署和《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）的贯彻落实情况。国务院安委会将适时组织对重点地区和行业（领域）的督查检查，各地区和相关行业（部门）也要开展重点督查检查。

三、加大对非法违法生产经营建设行为的打击力度

第四季度进入能源、原材料消耗的高峰期，要严防企业非法违法生产经营建设行为回潮反弹。各地区、各有关部门要坚持把打击非法违法生产经营建设行为（以下简称“打非”）作为有效防范和遏制事故的重要手段，持续保持高压态势，巩固和扩大工作成效。要层层落实执法监管责任特别是县、乡两级责任，强化社会监督、加强跟踪监管，发现一起、打击一起，并依法依规加大惩治力度，严防死灰复燃。要以提高执法效率效果为目标，在地方政府统一领导下，建立健全部门联合执法工作制度，明确各有关部门的职责范围、执法流程、执法标准和监督检查办法，搞好各部门、各环节的协调、配合和衔接，落实停产整顿、从重处罚、关闭取缔、严格问责的“四个一律”打击措施，确保关闭措施落实到现场、惩处手段落实到实际控制人，消除隐患、不留后患。对问题突出的地区和企业要加强诫勉约谈、警示通报、挂牌和跟踪督办，防止因监管不严而酿成大祸。要着力推进“打非”工作的制度化、规范化和经常化建设，推动“打非”专项行动扎实、持久、有效开展，规范安全生产法治秩序，有效防范和坚决遏制重特大事故发生。

四、进一步加强重点行业（领域）的安全专项整治

要针对第四季度生产经营建设的特点，加强安全管理和监督，突出抓好事故总量和重特大事故集中的煤矿、非煤矿山、交通运输、道路桥梁、建筑施工、烟花爆竹、危险化学品、民用爆炸物品、工商贸和消防等重点行业（领域）的安全专项整治。要着力预防、综合施治，深查隐患、强力整治，多措并举，切实做到整改措施、责任、资金、时限和预案“五到位”。要着力治大隐患、防大事故，特别是要针对一些地区和行业（领域）年底前赶工期、抢进度的情况，严防工矿企业超能力、超强度、超定员生产，交通运输超载、超速、超限及疲劳驾驶等突出问题，盯紧抓住，严格落实各项防范和治理措施。交通运输部门要针对冬雪、大风天气和节假日人流集中等特点，充分考虑灾害性天气可能造成的影响，强化安全专项整治，及早合理配置运力资源，严防各类交通运输事故；要加强城乡各项基础设施的安全检查和故障抢修，认真制订和完善安全运营应急预案并加强监督检查，确保供电、供水、供暖、供气设备设施安全运转。

五、深入开展安全生产标准化达标创建工作

各地区、各有关部门和单位要继续深入贯彻落实《国务院安委会关于深入开展企业安全生产标准化建设的指导意见》（安委〔2011〕4号）和相关工作规划，实施分类指导，强化典型引路，大力推进岗位达标、专业达标和企业达标。要以开展安全生产标准化达标创建，作为切实落实企业安全生产主体责任的有效抓手，督促企业健全完善安全管理机构和规章制度，强化企业法定代表人、实际控制人安全生产第一责任人的责任；督促企业加强班组安全建设，切实加强全员、全方位、全过程的安全管理，把安全生产责任层层落实到每个车间、班组和岗位，把安全管理落实到每个生产环节、每个工作细节，夯实企业安全生产基础，进一步加强安全生产预警、预防、管理、监控能力建设。

六、强化工作中的统筹协调

一是统筹协调当前工作与中长期工作的关系，认真编制并组织实施安全生产“十二五”规划。全国安全生产“十二五”规划已经国务院常务会议审议通过，并以国务院办公厅名义印发。安全监管总局要做好规划实施的牵头组织工作，抓紧规划目标任务的分解落实，各有关部门要密切配合，在项目审批、资金落实、政策配套等方面给予支持，抓紧启动重点项目工程；各地区及行业主管部门要抓好地方规划、各行业（领域）产业规划与安全生产规划的衔接。要扎实做好规划实施情况的阶段性评估，确保规划顺利实施。同时，要围绕科学发展的主题和加快转变经济发展方式的主线，以强化和落实企业安全生产主体责任为重点，以事故预防为主攻方向，以规范生产为重点保障，结合中央有关部署的贯彻落实，抓紧研究提出明年的安全生产工作思路和举措。

二是统筹协调安全生产责任落实和事故查处的关系，着力提升安全生产领域的执行力。要统筹推进安全生产企业主体、部门监管和属地管理责任的落实，大力加强安全生产文化建设，健全完善安全生产网络舆情监测制度，加强社会监督和新闻舆论监督，进一步强化企业安全生产承诺、约谈、事故企业“黑名单”、事故现场分析会等制度，督促企业落实安全生产主体责任；充分发挥各级安委会及其办公室的综合协调作用，进一步健全完善综合监管、专业监管、行业管理和属地管理责任体系，进一步增强工作合力，着力提升地方各级政府和相关部门的安全监管监察能力和水平。要坚持“四不放过”和“依法依规、实事求是、注重实效”的原则，加快事故调查处理进度，能结案的年底前要尽快结案。对每一起事故，都要及时公布事故调查处理结果，自觉接受社会监督；同时强化警示教育作用，完善安全生产法规、标准，进一步促进安全生产责任的落实。

三是统筹协调落实预防为主与提升应急能力的关系，强化生产安全事故应急防范。各地区、各有关部门和单位要针对第四季度可能出现的雪灾及强降温天气，进一步加强预报、预警、预防工作，及时关注、会商和提前发布灾害性天气预警信息；要进一步完善应急预案，切实增强预案的针对性和可操作性，抓好应急组织机构、救援队伍、装备、物资等应急资源的落实；要加强对安全生产重点行业（领域）、重要设施、重点单位和部门以及人员密集场所各项应急准备工作的检查，健全完善应急协调联动和快速反应机制，确保遇有突发事件能及时有效进行处置。各有关部门要加强对生产经营单位防灾抗灾工作的检查指导，有效防范事故发生；要针对第四季度天气多变、气温起伏大的特点，认真落实防火防尘、防寒潮大风、防雨雪冰冻灾害、防冻裂泄漏等各项安全防范措施，严防自然灾害引发生产安全事故。

各地区、各有关部门要于12月10日前，将本地区、本部门今年以来深入开展“安全生产年”活动的总体情况和开展安全隐患排查整治及大检查、“打非”专项行动、安全生产标准化建设等重点工作情况总结报告报国务院安委会办公室。





国务院安全生产委员会

二〇一一年十月十三日