析金融“三乱”中的几个法律界限问题
秦德良
摘要：金融“三乱”是指乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务。本文从整顿查处“三乱”的原则入手分析了法律责任重合问题、金融“三乱”中的犯罪、金融“三乱”中的行政违法行为以及金融“三乱”行为主体的民事责任的具体界限问题。
关键词：金融“三乱” 法律责任重合
金融“三乱”是指乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务。自1998年7月以来，国务院开始部署大规模整顿和查处金融“三乱”，然而，由于“三乱”活动的形成以及其本身的复杂性，使得当前查处金融“三乱”存在法律界限不明晰的问题，即承担法律责任的主体是批准部门、主管单位或组建单位还是个人以及承担的是刑事责任，行政责任还是民事责任，本文从整顿查处“三乱”的原则入手进行简要分析。
一、整顿查处金融“三乱”的原则
金融“三乱”一定程度上是我国在20世纪八十年代初期开始的金融体制改革过程中由于金融政策偏差造成的一种特殊的金融异化现象，它绝不是西方国家那种逃避金融管制，规避金融风险的金融创新，它是在经济高速发展时期，国家金融机构无法满足日益增长的资金需求情况下，由政府号召社会办金融解决资金供求矛盾，之后又畸形发展的产物，一定程度上它还反映了我国金融改革落后于现实的矛盾。“三乱”活动很大程度上是一种政府行为。自1998年7月国务院部署整顿和查处金融“三乱”以来，由于该项工作敏感度高、政策性强，涉及面广，情况复杂，行政执法和司法的任务重，压力大，加之“三乱”活动除金融违法和犯罪以外，又往往与贪污、贿赂、诈骗、渎职等刑事犯罪相关联，因而在整顿和查处过程中必须坚持三个基本原则。
第一、依法整顿和查处。依法办事是法治国家最基本要求之一。整顿和查处“三乱”应坚持依法进行。首先应依据有关金融、经济法律、法规，如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业债券管理条例》（1993.8.27），尤其应依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》1998.7.13），《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（以下简称《实施方案》1998.7.29）、《金融违法行为处罚办法》（1999.2.22），党中央、国务院《关于深入金融改革、整治金融秩序、防范金融风险的通知》以及国务院有关清理整顿农村合作基金会，保险中介市场等的有关方案；其次应依照《行政处罚法》、《民法通则》、《国家公务员暂行条例》；最后应依照《刑法》、单行刑法以及有关刑事法律的司法解释，如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996.12.16），《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999.6.25）《最高人民法院关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复》（00.5.12）等。
第二，谁主管，谁整顿；谁批准，谁负责；谁用钱，谁还债；谁担保，谁负相应责任。《取缔办法》中针对中国人民银行宣布取缔的非法金融机构，提出了“谁批准，谁主管，谁组建，谁负责债权债务的清理清退，没有批准部门、主管单位或组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务”的原则，对中国人民银行宣布取缔的非法金融业务，提出了“谁从事，谁负责清理清退债权债务”原则。《实施方案》将这一原则进一步具体化，明确提出对各级地方政府以及国务院直属部门所批准或主管的各类涉足金融业务的非金融机构进行整顿。“谁主管，谁整顿”，主管单位应根据有关法律、法规、规章进行清理整顿；“谁批准，谁负责”，主要是由批准单位负责债权债务的清理清退；“谁用钱，谁还债”“谁担保，谁负相应责任”主要指借款人、担保人应承担偿还债务义务。《取缔办法》着眼于追究“三乱”行为主体的法律责任，重在查处；《实施方案》则根据实际情况着眼于整顿，如此规定，主要考虑到“三乱”行为一定程度上是政府行为，如中央号召各级地方政府、部门批准成立的各类基金会，资金服务部等，这些非金融机构大多从事金融业务，因而坚持先清理整顿，对继续从事非法金融业务的再追究其法律责任，当然对于这类机构中从业人员的贪污、侵占、渎职违法犯罪行为理应追究其法律责任。对于未经任何单位、部门批准而擅自设立非法金融机构和从事非法金融业务的行为主体应坚决追究其法律责任。因而清理整顿的过程同时也是查处违法犯罪的过程。
第三，既要彻底解决问题，又要确保社会稳定。“三乱”活动涉及资金数额巨大，范围广，影响群众多，如仅四川省农村合作基金会集资总额就高达256.9亿元，涉及3000多万群众。因而国务院统一部署整顿查处方案，要求中国人民银行加强对整顿“三乱”工作的领导、组织和协调，地方政府高度重视，积极配合，分步实施，审慎处理，既要彻底解决“三乱”问题，尤其是各地地方政府、部门、企事业单位、个人不得再从事“三乱”活动，同时又要确保社会稳定，特别是妥善解决群众个人到期债务的清偿问题，避免引起大的动荡。对清理整顿中发现和暴露的违纪、违法、犯罪行为，要彻底清查，从严惩处。
二、法律责任重合问题
金融“三乱”虽一定程度上是政府行为，但部分单位，个人利用国家金融政策的偏差，大搞违纪、违法、犯罪活动，因而在整顿、查处“三乱”过程中必须追究有关单位、个人的法律责任、纪律责任。然而涉嫌“三乱”的案件往往表现为行政违法（违反金融、经济法律、法规、规章），刑事违法，甚至民事违法的交织重合，对三者的界定不仅是法学理论而且也是行政执法和司法实践中的难题。
“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担”，是“法律义务，可归责性和法律负担……三位一体的复杂实体。”[1]根据违法性质和危害程度不同，法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三类。司法实践中行为人所承担的法律责任往往表现单一，然而三种或两种责任重合的情况亦不鲜见。
法律责任重合是指行为人的同一行为符合两个或两个以上不同的法律责任之构成要件，依法应当承担各种不同性质的法律责任。法律责任的重合是近代法律制度区分不同法律部门的结果。[2]《民法通则》第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任，构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当追究刑事责任。”这就是关于法律责任重合的规定。根据法律责任重合制度，行为人不因承担了某一性质的法律责任而免除其所承担的另一种不同性质的法律责任。司法实践中的法律责任重合主要表现为民事责任与行政责任，民事责任与刑事责任，行政责任与刑事责任的重合，但亦有民事责任，行政责任，刑事责任的重合。法律责任重合情况下，其责任实现方式之所以不实行单类罚而实行数类罚，理由在于民事责任是私法责任，行政责任和刑事责任是公法责任，行为人的行为可能既侵犯了公民或法人的民事权利，同时又侵犯了国家整体法秩序和利益，根据法律的法益保护和公正原则宜实行数类罚，然而对数类罚应作限制解释，它不是绝对的数类罚，而是以一种法律责任为主，其它法律责任仅起补充辅助作用。民事责任与刑事责任重合时，追究民事责任仅限于行为人对受害人造成了实际物质损失的情况；行政责任与刑事责任重合时，由于刑事责任与行政责任种类及功能上的差异决定了在适用刑罚时还可以适用行政处罚、行政处分以补刑罚之不足，如责令停业整顿、吊销营业执照等，同时行政处罚中的罚款应转为刑罚中的罚金。至于三大责任重合时，以刑事责任为主，民事责任可在行政责任中处理，即由行政机关责令返还或赔偿损失，亦可在刑事责任中的非刑罚处置方法中处理（刑法第37条）。
司法实践中行为人的违法行为究竟是民事违法、行政违法、刑事违法主要应从行为人的行为目的、情节、数额、结果上予以区分。
金融“三乱”中的违法、犯罪行为的法律责任重合主要表现为行政责任与刑事责任的重合，当然还有法律责任与纪律责任的重合。明白了法律责任重合的原理及处罚原则后，对“三乱”中的违法、犯罪行为的法律责任、纪律责任的追究就有了理论依据。
三、金融“三乱”中的犯罪
“三乱”中的犯罪行为主要表现为违反金融法律、法规、规章，以欺诈、伪造以及其他方法侵犯银行管理、货币管理、票据管理、信贷管理、证券、外汇、保险管理及其它金融管理，破坏金融管理秩序，依法应受刑罚处罚的金融犯罪行为以及发生在“三乱”活动中的侵占、贪污、贿赂、挪用资金、渎职等犯罪行为。
（一） 乱集资中的犯罪
《取缔办法》第四条规定“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”为非法金融业务活动。非法集资即为乱集资。根据《公司法》第84条，第86条，《企业债券管理条例》第10条，第11条，《商业银行法》第24条，第28条，《证券法》第10条之规定，向社会不特定对象集资必须经有权部门的批准，有权部门指中国人民银行，证监会、国务院，部分情况下包括省政府（《公司法》第139条）。合法集资主体仅限于股份有限公司，有限责任公司或其他依法设立的具有法人资格的经济组织，且须严格按法定方式、程序、条件、期限、额度、募集对象进行。《实施方案》对此进一步地作了扩张解释，规定地方政府发行地方政府债券，企业内部针对以内部职工为特定对象的有偿集资亦属非法集资。非法集资是乱集资犯罪的温床，由此构成的犯罪主要有集资诈骗罪，擅自发行股票、债券罪、欺诈发行股票、债券罪以及非法吸收公众存款罪。
四罪均是法定犯、数额犯、结果犯，均侵犯了国家集资管理制度，破坏了国家正常金融秩序。具体而言，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪侵犯了国家对金融的管理制度，擅自发行股票、债券罪，欺诈发行股票、债券罪，侵犯了国家对股票、债券的管理制度，同时集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪还侵犯了公私财产所有权。四罪在主观上均出于直接故意，集资诈骗罪还具有非法占有数额较大集资款的目的。这是该罪区别于其余三罪的关键，其余三罪仅仅是为了获得集资款的使用权以应用于生产经营活动。四罪在行为特征上表现为违反金融法律、法规、规章，集资诈骗罪须有诈骗和非法集资二行为特征；非法吸收公众存款罪表现为非法吸收或变相吸收公众存款；擅自发行股票、债券罪表现为违反国家证券法律、法规，未经证监会批准发行股票、债券；欺诈发行股票、债券罪表现为在招股说明书、认股书、公司股票、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行股票、债券，不论其是否经过有权部门批准。四罪在行为结果上均要求数额较大或巨大，至于数额的确认应坚持总额说，即非法集资总额，非法吸收公众存款总额，欺诈发行、擅自发行股票、债券的面值总额。
自然人或单位均可成为四罪主体。单位构成犯罪须是体现单位整体意志，为单位整体利益并由单位主管人员或其指定的人员实施的行为。自《民法通则》第49条规定可以追究法人的法定代表人的刑事责任以来，单位的违法行为逐渐进入了刑法调控范围，但对单位主体的认定有时显得极其困难。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，上述四罪在以下三种情况下不以单位犯罪处理而视为自然人犯罪。一是行为人成立公司、企业的目的就是为了实施上述犯罪行为；二是成立公司、企业等单位的目的最初不是为了实施上述四类犯罪行为，但成立后，主要活动不是生产经营，而是实施上述行为；三是直接盗用公司、企业等单位名义实施上述行为，且非法所得由自然人私分。
（二） 乱批设金融机构中的犯罪
根据《中国人民银行法》第4条，《商业银行法》第11条，第146条，第157条，《保险法》第70条等之规定设立金融机构必须经中国人民银行、证监会或国务院批准，否则是非法金融机构。乱批设金融机构中的犯罪主要是擅自设立金融机构罪。
该罪是指未经国家金融主管部门批准擅自设立商业银行、证交所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构（包括外国金融机构）行为。该罪侵犯的客体是国家对金融机构的审批制度；主观上是故意且明知其行为违反了国家金融法律、法规；客观上表现为未向国务院或国务院金融主管部门提出申请而设立，或虽已向国务院或金融主管部门提出申请，但在经审查未批准情况下设立金融机构，或虽经批准但许可证失效后，仍经营金融业务的机构。[3]金融机构擅自设立的金融分支机构亦是非法金融机构。至于已经有权部门批准但未到工商行政管理部门领取营业执照的情况下设立的金融机构不属非法金融机构，仅是金融机构成立瑕疵的问题。该罪是行为犯，只要客观上“擅自设立”的行为完成即构成既遂，而不以开始营业为既遂标志。至于将非法金融机构筹备组织的成立也视为该罪既遂，[4]我们认为不妥。《取缔办法》第三条规定“非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”，这仅是行政法规定，其目的是为了对其予以取缔，刑法上对此无明确规定，立法、司法上亦无相应解释。若将非法金融机构的筹备组织成立视为既遂，那么非法金融机构正式成立又是什么犯罪形态呢？我们认为非法金融机构的筹备组织的成立仅是该罪的着手。
自然人或单位均可成为本罪主体。无权批准设立金融机构的单位擅自批准成立非法金融机构，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，直接负责人构成滥用职权罪。
关于印发《国防科工委聘用专家考核暂行办法》的通知
国防科学技术工业委员会
关于印发《国防科工委聘用专家考核暂行办法》的通知
文号： 科工人〔2006〕31号
各有关部门：
为进一步加强国防科工委聘用专家的队伍建设，使专家考核工作制度化、规范化，结合工作实际，特制定《国防科工委聘用专家考核暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。
国防科工委
二○○六年一月十一日
国防科工委聘用专家考核暂行办法
第一条 为加强国防科工委聘用专家的队伍建设，科学地评价专家的工作情况，促进专家工作质量和工作水平的提高，制定本办法。
第二条 本办法所称国防科工委聘用专家(以下简称委聘专家)是指：由国防科工委聘用的各类专家。
第三条 国防科工委对聘用专家在聘期内从事咨询或评审工作的考核适用本办法。
第四条 委聘专家考核工作坚持实事求是、客观公正、注重实绩、民主监督、鼓励先进的原则。
第五条 委聘专家的考核分为日常考核和续聘考核，由国防科工委人事教育司归口管理，由国防科工委机关具体聘用专家的部门负责组织考核工作。日常考核根据专家日常工作情况进行，续聘考核原则上结合换届进行。
第六条 国防科工委机关具体聘用专家的部门成立考核组。考核组由部门领导任组长，部门有关人员为成员。主要负责本部门聘用专家的日常考核、续聘考核，提出考核意见和考核等次。对国防科工委专家咨询委员会委员的考核，考核组设在国防科工委专家咨询委员会办公室；对武器装备科研生产许可审查专家的考核，考核组设在国防科工委武器装备科研生产许可证管理办公室。
第七条 考核内容
(一)政治思想方面：贯彻党和国家的方针、政策，遵纪守法，坚持原则，廉洁自律情况，以及保守国家和评审单位秘密情况。
(二)业务水平方面：掌握国防科技工业相关领域评审或咨询工作的法律、法规和规章制度、相关的技术规范和要求情况，专业水平和工作能力是否满足评审和咨询工作需要。
(三)职业道德方面：积极参加评审或咨询情况；在评审和咨询过程中能否独立、公正、负责地提出评审或咨询意见，并对自己的意见承担责任；能否主动回避与本人或本人亲属之间有利害关系的评审或咨询项目。
第八条 日常考核程序
(一)本人撰写工作内容：委聘专家在完成重要审查或咨询任务后，应填写《委聘专家日常考核表》(见附件1)，并在“委聘专家履行职责工作内容”一栏，撰写履行工作职责情况，送交考核组；
(二)考核组提出意见：考核组在《委聘专家日常考核表》中提出考核意见，并反馈给本人；
(三)报送考核意见：每年12月15日前考核组将上述考核表，报送国防科工委人事教育司备案。
第九条 续聘考核程序
(一)本人撰写工作总结：委聘专家在聘用期满前一个月，总结个人在聘期内政治思想、专业水平、职业道德方面的情况，填写《委聘专家续聘考核表》(见附件2)，送交考核组；
(二)考核组提出意见：考核组结合日常考核情况，提出初步考核等次和考核意见，报国防科工委人事教育司；
(三)确定考核等次：国防科工委人事教育司综合相关部门考核组考评情况，确定考核等次，提出是否续聘意见；
(四)考核组将考核结果反馈给本人。
第十条 考核结果分为“优秀”、“良好”和“一般”三个等次：
(一)优秀：认真贯彻党和国家的方针和政策，遵纪守法，自觉保守国家秘密，具有良好的职业道德，坚持原则，作风正派，认真负责，廉洁自律；熟练掌握国家和国防科技工业相关法律、法规和规章制度，专业水平和工作能力能够满足评审或咨询的需要，积极参加评审或咨询活动，独立、公正地提出个人评审或咨询意见，主动地提出回避申请。
(二)良好：认真贯彻党和国家的方针和政策，遵纪守法，自觉保守国家秘密，具有良好的职业道德，坚持原则，作风正派，认真负责，廉洁自律。基本掌握国家和国防科技工业相关法律、法规和规章制度，专业水平和工作能力能够满足评审或咨询的需要，认真参加评审或咨询活动，能够负责地提出个人评审或咨询意见。
(三)一般：对国家和国防科技工业相关法律、法规和规章制度不够熟悉，专业水平和工作能力不能完全满足评审或咨询的需要，或有“不作为”行为。
第十一条 委聘专家有下列情况之一的，不再聘为委聘专家：
(一)过失或故意泄露国家秘密的；
(二)评审或咨询意见严重违反法律、法规以及相关工作政策的；
(三)故意泄露评审或咨询单位秘密，损害申请评审或咨询单位正当权益的；
(四)违反规定向外界透露有关评审或咨询情况及其它信息，给工作带来实质影响的；
(五)违反国家相关廉洁自律规定，私下接触或收受评审或咨询单位的财物或好处的；
(六)聘用专家之间私下达成一致意见、违背公平、公正、公开原则，影响和干预咨询或评审结果的；
(七)以评审或咨询名义从事有损政府形象活动的；
(八)弄虚作假骗取评审或咨询专家资格的；
(九)连续两年考核为一般等次的；
(十)其它违反相关法律、法规、制度的。
第十二条 考核结果的运用
(一)通过对专家的考核、评价，肯定成绩，找出差距，起到检查、监督和激励作用；
(二)根据考核情况对委聘专家实行动态管理；
(三)考核结果作为专家续聘的主要依据；
(四)对考核中不胜任工作需要或本人提出不再担任聘用专家申请的，国防科工委办理解除聘用手续。
第十三条 本办法由国防科工委负责解释。
第十四条 本办法自公布之日起实行。