张某等与中山市古镇凌立陶瓷灯饰厂侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
广东省中山市中级人民法院（2005）中中法民三初字第108号、广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第92号民事判决书。

二、案件要旨
权利人在发现自己的商业秘密被侵犯时，除了通过自行取证获得商业秘密被侵权的证据外，还可委托律师取证，邀请公证机关对证据进行公证保全，通过行政机关或公安机关取证以及申请法院进行诉前证据保全，或在诉讼过程中申请由法院调取和保全证据等手段，更好的取得侵权证据，从而在诉讼中更好的维护自己的利益。

三、基本案情
被告张某于2002年9月至2003年9月、2004年8月至2005年8月在原告凌立厂外贸部任业务员，被告佘某于2002年6月至2005年7月中旬在凌立厂工程部担任主管。2004年8月24日及7月5日，张某、佘某分别与凌立厂签订了《保密协议》，约定：工作期限内，张某、佘某必须保守凌立厂商业秘密；商业秘密的范围为凌立厂灯饰开发资料、技术图纸，凌立厂客户资料、销售网络，及其他属凌立厂独有的技术或信息；涉密行为在职期间未经凌立厂同意私自复制、转让、携带上述资料，从事兼职、使用凌立厂商业秘密，解除合同半年内，提供凌立厂机密给其他厂家等；以及张某、佘某如泄露凌立厂商业秘密，须赔偿凌立厂一切经济损失。
2004年，凌立厂从中山市博网科技有限公司购买安装了厦门诚创科技有限公司开发的网络警（AnyView）监控软件。中山市博网科技有限公司证明该软件可以监控、控制和记录局域互联网上信息，可以实时记录局域网内计算机所有收发的邮件。凌立厂通过该软件对员工的工作电脑实施实时监控。后凌立厂在被告张某的私人邮箱内发现如下资料：一是客户名单一份，记录的客户资料编号为1—220，但有内容的只有166个，包含客户的名称和邮箱；二是电子邮件数封，均为署名是Lena及Golf与包括Bartholdsson Ola, Sarin等人的通信，内容包括联系业务、通知汇款账号等。
凌立厂认为张某、佘某在其公司任职期间及离职后泄露、使用了其客户资料。后即以张某、佘某未经许可使用了其客户资料，并与其部分客户建立了商业联系侵犯其商业秘密为由，向中山市中级人民法院提起诉讼。
另查，泰国客户Sarin是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年2月19日之前已建立商务联系。英国客户Gaurav也是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年6月5日之前已建立商务联系。张某在凌立厂工作期间，是与Sarin、Gaurav联系的业务员。并且，张某于2005年8月29日曾向凌立厂的投资人出具了《保证函》，内容为“……我对私自联系客户Andre一事道歉。……对于上次转移客户资料一事，我也深感悔疚，说声道歉。但后经您提醒，我已将资料从邮箱中彻底删除……”。

四、法院审理
中山市中级人民法院经审理后，确认张某、佘某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的包括Sarin、Ola在内的四名客户以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。最后判决：一、张某、佘某立即停止与凌立厂的客户Sarin、Ola之间的交易，在凌立厂与其客户Sarin、Gaurav、Ola、Andre的商业秘密存续期间，张某、佘某不得披露、使用或者允许他人使用该经营信息，并赔偿凌立厂经济损失20万元及合理费用11470元。
判决后，张某、佘某不服，共同向广东省高院提起上诉。其上诉理由为：原判认定事实不清，张某、佘某没有实施侵害凌立厂商业秘密的行为，不构成侵权；原审判决对损失的认定不符合法律规定；以及原判决适用证据不当，凌立厂提交的“通过网络警（AnyView）监控软件取得的监控记录”即“电子邮件”（打印件或复印件），在判决书已确认其为从张某、佘某的“私人邮箱”中取得的情况下，该证据既没有相关部门的真实性鉴定或公证部门的公证，也非法院在证据保全的情况下取得，更没有对收发电子邮件的双方服务器进行实际查证，并且还是在凌立厂未告知二上诉人的情况下，以侵犯上诉人受宪法保护的“公民通信自由和通信秘密权”、“隐私权”及“知情权”的非法手段所获得的“非法证据”，因此，依法不能作为有效证据予以认定。故请求二审法院依法撤消原判，驳回凌立厂的诉讼请求。
在二审审理期间，张某、佘某就凌立厂侵犯其“通信秘密权、隐私权”向司法机关提出告诉，并向法院提出司法鉴定的申请，请求对凌立厂提交的“以网络警监控软件监控所取得的电子邮件的真实性”进行司法鉴定。
针对张某、佘某的上诉，广东省高院认为:
一、关于凌立厂所主张的客户名单是否构成商业秘密的问题。《反不正当竞争法》所规定的商业秘密，须具备秘密性、价值性（实用性）及经权利人采取了合理的保密措施三个构成要件。Sarin、Ola等四个客户，是凌立厂通过调查研究，并与之建立了长期的交易关系，从而将其从166个客户中区别出来的被特定化的客户名单，该名单能够为凌立厂带来经济利益，因此具有秘密性、价值性。同时，凌立厂与员工签订《保密协议》，并安装使用网络警监控软件监控员工的工作电脑等，可知其已采取了合理的保密措施。因此，凌立厂的Sarin、Ola等四个客户名单，符合《反不正当竞争法》关于商业秘密的构成要件，法院予以确认。
二、张某、佘某的行为是否侵犯了凌立厂商业秘密的问题。张某、佘某上诉认为凌立厂以非法手段获得其私人电子邮箱，依法不能作为有效证据使用。但本案的事实证明：凌立厂是在其所有的工作电脑上而不是在张某、佘某的私人电脑上安装网络警（AnyView）并进行监控的，张某、佘某对该事实也予以确认。因工作电脑属于凌立厂的财产，只能用于处理公司的事务，凌立厂有权对其工作电脑进行必要的监控，凌立厂通过监控并实时记录张某、佘某的电子邮件，该行为并没有违反有关法律法规的禁止性规定。因此，张某、佘某的该上诉理由不能成立，法院不予支持。
张某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某则以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的客户Sarin、Ola以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。故凌立厂要求张某、佘某停止侵权行为的主张成立，应予支持。
三、关于侵权赔偿数额的问题。由于凌立厂没有提供充分的证据证明其因张某、佘某侵权所遭受的经济损失或者张某、佘某因侵权而获利的数额，因此，原审法院采用酌定赔偿方式确定张某、佘某的赔偿数额，并无不当，应予支持。
综上所述，广东省高院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并最终作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，张某、佘某在上诉中提出凌立厂提交的由通过监控软件所取得的“电子邮件”既无相关部门的真实性鉴定或公证部门的公证，也非法院在证据保全的情况下取得，更没有对收发电子邮件的双方服务器进行实际查证，故不能作为证据在本案中使用，但法院最终还是驳回了其该上诉理由。那么，商业秘密权利人可以通过哪些方法来收集商业秘密被侵权的证据呢？
（一）企业自行或委托律师取证。企业自身当然最为了解其自有的商业秘密的有关情况，但由于商业秘密案件对证据的要求较高，对于取证的范围和方式等企业可能无法较好的把握，故企业可选择聘请律师等专业人士来帮助完成取证工作。商业秘密领域的专业律师有着丰富的办案经验，由其来对企业在维权过程中的取证、诉讼等进行指导是个不错的选择。
（二）邀请公证机关进行公证保全。所谓的公证取证，是指权利人邀请公证处的公证人员到现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于公证机关具有较高的公信力，故其所保全、收集的证据，法律一般推定为真实。故权利人在起诉前，可选择以公证取证的方式更好地收集证据。
（三）通过行政机关或公安机关取证。当权利人认为其商业秘密被侵犯，并掌握有初步的证据时，可向工商行政管理机关申请查处侵权行为。在应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证后，工商行政管理机关可采取扣留被控侵权人的载有相关商业秘密的图纸、软件及其他有关资料，责令被控侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等措施；而当权利人认为商业秘密侵权较为严重，造成的损失达50万元以上或可能造成其他严重后果构成犯罪时，可向公安机关报案，当公安机关受理后，由其进行专门的侦查取证。
（四）申请法院进行诉前证据保全，或在诉讼过程中申请由法院调取和保全证据。权利人发现侵权行为，且情况紧急不立即采取措施，证据可能灭失或以后难以取得时，可通过向法院提供担保后，申请诉前证据保全；在进行商业秘密的侵权诉讼过程中，权利人对于自己无法取得的证据，也可申请由法院调查取证，从而更好的收集商业秘密被侵权的证据。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

略论“袭警罪”之设定

李钢


当前我们的公安民警在执行职务之时遭受侮辱漫骂甚至暴力攻击的事件频频发生，引起了公安部高层的高度重视以及广大人民群众和社会媒体的广泛关注，社会上由此掀起了一股设立“袭警罪”与否的激烈辩驳，双方皆引经据典，有支持者列举美国之“袭警罪”立法例，笔者认为这具有盲目的“国际接轨”倾向，立法应该立足于国情，我国的民主法制进程和人文民情都没有达到设定“袭警罪”的必要程度。笔者认为我国暂没有设定“袭警罪”的必要。
公安机关是承担维护社会治安秩序，打击违法犯罪活动，保护人民群众生命财产安全的行政部门，它在政府行政体制中的性质定位为具有特殊强制执法权和特定执法职能的武装行政执法部门，无论它担负什么样的职能，无论法律赋予它什么样的权力，它也只是国家和人民的行政执法单位，人民警察也仅仅是行政执法单位的执法人员，与税务、工商、交通、城管等行政执法部门在法律地位上是平等的，也理应得到平等的法律权利和法律保护。公安民警作为行政职能部门的执法人员，勉强可说是特殊执法群体，却万万不是特权群体，“袭警罪”的设立会使公安部门陷入特权部门的冒天下之大不韪的艰难处境，更加增添“公安老大”的色彩，会进一步拉大公安机关与人民群众的距离，疏远警民关系，这样的执法环境则更加不利于我们的人民警察顺利地执行任务，更无从谈及更好地保护人民警察合法利益。在社会转型期，社会矛盾和社会冲突更加复杂化，我们的民警在执法中碰到阻碍或暴力抵抗甚至暴力袭击时有发生，这是不争的事实，但这是符合社会发展的一般规律的，而且对于以上行为的打击和对受害民警的保护我们的《刑法》和《治安管理处罚法》等已有明文规定，笔者认为刑法典中的妨害公务罪已可涵盖袭警这一严重危害行为，而且其他执法、司法人员亦可能遭遇袭击，若单设“袭警罪”会导致法律不协调、不公正、不合理；一般的袭击行为《治安管理处罚法》中也有比较完善的规定，这些都是对我们民警执法合法权益的保护规定，只要将法律规定贯彻实施，袭击行为依法受到惩罚，我们民警的权益自然能得到保护。假如非要设立“袭警罪”以保护民警，那么是否应将“妨害公务罪”肢解为袭击税务人员罪、袭击工商人员罪等罪名，有谁敢说税务、工商等机关的职能就不重要？难道它们就应该比公安机关的地位低？这难道不是在培植特权、保护特权吗？这是公然违反立法原则和法制精神的。既然法律对之已有了必要而充分的规定，又何必去浪费有限的立法资源多此一举呢？
公安机关担负着打击违法犯罪分子，维护社会稳定，保护人民群众安全的职责，在我国当前社会转型时期，违法犯罪活动呈现出复杂化、多发化、科技化、暴力化等特点，公安机关打击违法犯罪行为的职责本身就必然决定了他们执法所面对的危险性、艰巨性。在执法中遭遇抵抗和暴力攻击是符合公安工作基本规律的，我们党和政府对此也有清醒的认识，并通过采取多种措施对受伤和牺牲的民警及家属予以补偿和抚恤。我们所应该做的是更好地提高我们民警打击违法犯罪活动的能力，不断加强业务技能训练，增加科技投入，真正提高与违法犯罪分子做斗争的综合能力，以此来尽量减少民警伤亡事件的发生，并由政府和社会共同努力，做好受害民警的安抚工作，而不是动辄就要立法，设立“袭警罪”就能减少民警的伤亡了吗？君不见“盗窃罪”的设立并没有使盗窃行为销声匿迹。这是“立法依赖症”的体现，是对立法功能的误解，是法律万能主义的表现。
袭警行为的主体笔者将之总结为三类：①危险性较高的犯罪分子，②危险性不大的一般违法分子，③一般人民群众。对于第一类主体的暴力抗法行为我们的人民警察自然可以按照法律规定的权力和程序使用枪支、警械等措施去完成任务，进行自保防卫，这是我们民警的工作和职责，假如不幸伤亡，这也是我们的行政执法成本的应有内容，后果是依法追究犯罪分子的刑事责任、民事责任，对民警进行补偿，更进一步的是总结提高，减少伤亡。如果是第二、三类主体，那么问题就比较复杂了，不能简单地以暴制暴。公正和倾向保护弱者是现代法律的基本价值观，是社会主义法治建设的重要原则，在与一般人民群众打交道时，我们必须坚守“执法为民”、“公正、文明执法”的理念，实践中这样的袭击行为往往起因于情绪激动、对政府行为的不理解，公安民警野蛮执法、徇私执法、违法执法等，这些都应该纳入人民内部矛盾的范畴，应该通过温和的综合治理途径去解决，而切不可将之片面定性为袭警行为，人为地将之上升为敌我矛盾，恶化警民关系，损害政府的形象，破坏党的执政根基。我们应该将更多的精力花在如何更好地提高民警的执法素质，不段规范执法行为，加强执法监督和执法过错责任追究制度建设，更好地实现公正执法、文明执法，更好地树立亲民的形象，融洽警民关系，真正得到人民群众的拥护和爱戴，这才是解决袭警事件频发的根本之道。
综上所述，笔者认为目前我国并没有设立“袭警罪”的必要，应该按照现有法律规定依法保护民警合法权益，并应努力加强公安机关自身的建设，规范执法，加强监督，贯彻实践执法为民，做到公正、文明执法。