批转市财政局拟定的天津市企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理问题暂行规定的通知

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批转市财政局拟定的天津市企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理问题暂行规定的通知

天津市人民政府


批转市财政局拟定的天津市企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理问题暂行规定的通知

颁布单位: 天津市人民政府
颁布日期: 2003-01-24
实施日期: 2003-01-24


批转市财政局拟定的天津市企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理问题暂行规定的通知

各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
  市人民政府领导同志同意市财政局拟定的《天津市企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理问题的暂行规定》,现转发给你们,望遵照执行。

           二00三年一月二十四日



      天津市企业公司制改建有关国有资产管理与财务处理问题的暂行规定

  第一条 为了适应建立现代企业制度的需要, 促进国有经济结构调整,规范企业在公司制改建中有关国有资本管理与财务处理行为, 根据《中华人民共和国公司法》 、《财政部关于印发〈企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定〉的通知》 (财企〔2002〕313号)和市人民政府《批转市财政局拟定的〈天津市企业国有资本与财务管理暂行办法〉的通知》(津政发〔2001〕68号)以及其他有关法律、行政法规,制定本规定。
  第二条 本规定所称公司制改建, 是指国有企业经批准改建为有限责任公司(含国有独资公司)或者股份有限公司。
  本规定所称改建企业,是指经审核或批准实行公司制改建的国有企业。
  本规定所称公司制企业,是指实行公司制改建以后依法设立的有限责任公司(含国有独资公司)或者股份有限公司。
  本规定所称国有资本持有单位,是指由市政府授权经营直接持有或者直接管理改建企业国有资本的总公司、集团公司等。
  本规定所称存续企业,是指企业采取分立式改建后继续保留的企业。
  第三条 企业实行公司制改建, 应当由国有资本持有单位负责组织实施,涉及国有资本变动的,应当按以下权限报经批准:
  (一)国有资本持有单位国有资本变动的,经企业主管委审查,报请市政府批准。
  (二)国有资本持有单位所控股企业国有资本变动的,属于其内部结构调整的,由国有资本持有单位审批;涉及外部的,由国有资本持有单位报主管财政机关审批。
  (三)股份有限公司国有股设置方案,按照国务院和财政部的有关规定执行。
  第四条 改建企业的产权应当清晰。 对于权属关系不明确或者存在产权纠纷的改建企业,应当按照国家有关规定先进行产权界定或者产权纠纷调处。
  对于出资证据齐全但尚未明确产权归属关系的,应当由原占有单位按照国家规定补办相应手续。
  第五条 改建企业应当对各类资产进行全面清查登记, 对各类资产以及债权债务进行全面核对查实,编制改建基准日的资产负债表及财产清册。
  在资产清查中,对拥有实际控制权的长期投资,应当延伸清查至被投资企业。
  资产清查的结果由国有资本持有单位委托有相应资质的中介机构进行审计、评估。委托中介机构所发生的费用由改建企业支付。
  第六条 改建企业清查出来的资产损失, 包括坏账损失、存货损失、固定资产及在建工程损失、担保损失、股权投资损失或者债权投资损失以及经营证券、期货、外汇交易损失等,按照财政部有关企业资产损失管理的规定确认处理。
  第七条 企业实行公司制改建, 国有资本持有单位应当按国家有关规定委托具有相应资格的评估机构,对改建企业所涉及的全部资产,依照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)、《国有资产评估管理若干问题的规定》(财政部令第14号)等有关规定进行评估。
  第八条 资产评估结果是国有资本持有单位出资折股的依据,自评估基准日起一年内有效。
  自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内,原企业实现利润而增加的净资产,应当上缴国有资本持有单位,或经国有资本持有单位同意,作为公司制企业国家独享资本公积管理,留待以后年度扩股时转增国有股份;对原企业经营亏损而减少的净资产,由国有资本持有单位补足,或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。
  企业超过有效期未能注册登记,或者在有效期内被评估资产价值发生重大变化的,应当重新进行评估。
  第九条 企业实行公司制改建, 不得违反规定将国有资本低价折股或者低价转让给经营者及其他职工个人。
  国有中小企业改制为股份合作制或整体转让产权,在剥离非经营性资产后,可按规定从评估后的原企业净资产中抵扣相关费用,其资产转让要通过市产权交易市场挂牌交易,办理鉴证,在同等条件下,本企业职工有优先购买权。对“零”值转让的企业,因享受政策扣除的资产,授权投资主体与经营者要签订合同,保证其按有关规定使用。
  第十条 企业实行整体改建的, 改建企业的国有资本应当全部折算为国有股份,由原企业国有资本持有单位持有,并将改建企业全部资产转入公司制企业。
  企业实行分立式改建的,应当按照转入公司制企业的资产、负债经过评估净资产折合为国有股份,并可以由原企业国有资本持有单位持有,也可以由存续企业持有。分立后没有纳入改建范围的资产,按照本规定第十六条进行处理。
  企业实行合并式改建的,经过评估后的净资产折合的国有股份,合并前各方如果属于同一投资主体,应当由原共同的国有资本持有单位一并持有;如果分属不同投资主体,应当由合并前各
方原国有资本持有单位分别持有。企业合并后没有纳入改建范围
的资产,按照本规定第十四条进行处理。
  第十一条 企业实行公司制改建的股权设置方案, 应当由国有资本持有单位制定;存在两个或者两个以上国有资本持有单位的,应当由具有控制权的国有资本持有单位会同其他的国有资本持有单位协商制定。
  股权设置方案应当载明以下内容:
  (一)股本总数及其股权结构;
  (二)国有资本折股以及股份认购;
  (三)股份转让条件及其定价;
  (四)其他规定。
  第十二条 企业国有资本持有单位应当按照 《天津市企业国有资本与财务管理暂行办法》第十条规定的权限,向国有资本变动的审批单位提出书面报告,并附送以下文件资料:
  (一)企业实行公司制改建的批准文件;
  (二)改建企业的国有资产产权登记证;
  (三)改建企业董事会或经理办公会决议;
  (四)改建企业资产清查结果以及资产重组方案;
  (五)改建企业工会或者职工代表大会通过的职工安置方案;
  (六)资产评估报告核准文件或者备案表;
  (七)公司制企业国有股权设置方案;
  (八)公司制企业股东认购股份的协议;
  (九)公司制企业的公司章程。
  设立股份有限公司应当报送的资料,按照财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》 (财管字〔2000〕200号)执行。
  第十三条 经批准实行内部职工持股的企业, 内部职工股份的认购应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。改建企业或者公司制企业不得为个人认购股份垫付款项,也不得为个人贷款提供担保。
  内部职工(包括经营者)持有股份尚未缴付认股资金的,不得参与分红;超过法律规定期限尚未缴付认股资金的,应当调整公司制企业的股权比例,并依法承担出资违约的责任。
  第十四条 企业实行公司制改建, 对占有的国有划拨土地应当进行评估并按照土地主管机关的规定履行相关手续后,区别以下情况处理:
  (一)采取作价入股方式的,评估后将国有土地使用权作价投资,随同改建企业国有资本一并折股,增加公司制企业的国有股份;
  (二)采取出让方式的,由公司制企业购买国有土地使用权,按照规定支付土地使用权出让金;
  (三) 采取租赁方式的,由公司制企业租赁使用,按照规定支付租金。
  第十五条 国有资本持有单位对没有纳入改建企业范围、 具备经营条件的剥离资产,可以其组建企业法人,独立核算,依法经营;对不具备经营条件的剥离资产,可以按以下方法处置:
  (一)整体出售,即以资产评估结果为作价基础,向其他单位和个人公开出售。出售价格低于评估结果10%以上的,国有资本持有单位应当向国有资本变动的审批单位作出书面说明。所得出售净收益,应当作为本期损益处理。
  (二)租赁经营,即向公司制企业或者有条件的其他单位和个人租赁经营,并签定租赁合同。租赁费可以参照同期银行贷款利率约定。国有资本持有单位所得租赁收益,应当按照规定纳入财务预算管理。
  (三)无偿移交,即与当地政府部门充分协商后,将改建企业原承担社会职能的相关资产,无偿移交当地政府有关部门或所在社区管理,相应核减改建企业的国有资本。
  凡不能按照前款规定处置的剥离资产,可以由存续企业管理,也可以由国有资本持有单位直接管理。
  第十六条 改建企业清理核实的各项债权债务, 应当按照以下要求确定债权债务承继关系,并与债务人或者债权人订立债务保全协议:
  (一)企业实行整体改建,应当由公司制企业承继原企业的全部债权债务;
  (二)企业实行分立式改建,应当由分立的各方承继原企业的相关债权债务;
  (三) 企业实行合并式改建,应当由合并后的企业承继合并前各方的全部债权债务。
  第十七条 企业实行公司制改建时, 经批准或者与债权人协商,可以实施债权转为股权。
  (一)经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权,可以实行债权转股权,原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权,企业相应增加实收资本或者资本公积。
  (二)经银行以外的其他债权人协商同意,可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权,企业相应增加实收资本或者资本公积。
  改建企业经过充分协商,债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务,应当转作资本公积。
  第十八条 改建企业账面原有的应付福利费、 职工教育经费余额,仍作为流动负债管理,不得转为职工个人投资。因医疗费超支产生的职工福利费不足部分,可以依次以公益金、盈余公积金、资本公积金和资本金弥补。
  改建企业账面原有应付工资余额中欠发职工工资部分,在符合国家政策、职工自愿的条件下,依法扣除个人所得税后可转为个人投资。不属于欠发职工工资的应付工资余额,原则上作为工资基金使用,不得违反规定转为个人投资。
  改建后企业可实行自主确定工资总额办法,应付工资不再保留余额。
  改建企业未退还的职工集资款、欠缴的社会保险费,应当以现有资产清偿。在符合国家政策、职工自愿的条件下,改建企业也可以将未退还的职工集资款转作个人投资。
  第十九条 改建企业原由国家财政专项拨款、 其他各类财政性资金投入以及实行先征后返政策返给企业的税收等,按照规定形成资本公积的,应当计入国有资本。对其中尚未形成资本公积
而在专项应付款账户单独反映的部分,继续作为负债管理,形成资本公积后作为国家投资单独反映,留待以后年度按规定程序转增国有股份。
  公司制企业享受国家财政扶持政策,收到财政拨给的资本性补助资金按照前款规定执行。
  第二十条 在公司制改建过程中, 企业依照国家有关规定支付解除劳动合同的职工的经济补偿金,以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费,可从改建企业净资产中扣除或者以改建企业剥离资产的出售收入优先支付。
  企业支付的经济补偿金,按照市劳动部门规定的标准执行。企业支付的社会保险费,按照我市确定的缴费比例执行。
  第二十一条 企业实行分立式改建, 应当理顺存续企业与公司制企业的产权关系,明确存续企业及分立的公司制企业国有股权持有单位。
  存续企业和分立后的公司制企业,应当根据资产相关性和业务相关性的原则,分离资产及其债权、债务,不得相互转嫁债权、债务。
  存续企业和分立后的公司制企业之间的业务往来,应当严格按照独立企业之间的业务活动和市场价格结算,不得相互转移收
入。
  存续企业和分立后的公司制企业应当实行人员分开,经营人员不得相互兼职、转嫁工资性费用。
  存续企业和分立后的公司制企业应当按照国家有关规定,严格分账,建立新账,分别编制企业财务会计报告。
  第二十二条 企业实行公司制改建后, 应当及时依法办理国有产权登记。
  第二十三条 公司制企业吸收新的股东而增资, 或者由部分股东增资,新增出资应当按照公司制企业账面每股净资产折股,或者按照原有股东协商的比例折股。
  第二十四条 经批准实行内部职工持股的公司制企业, 因吸收其他单位投资或者进行资本重组、经营者任期届满或者任期未满而离职、因故调离、解除职务或者离退休时,经与股份持有人协商一致,有关股份可以在公司制企业内部转让。
  第二十五条 公司制企业应当按照《中华人民共和国公司法》和企业资本与财务管理制度的规定进行利润分配。向投资者分配利润,应当坚持同股同利的原则,国家股红利的具体收缴办法按照财政部、原国家国有资产管理局、中国人民银行《关于颁发<国有资产收益收缴管理办法>的通知(〔94〕 财工字第295号)及财政部其他有关规定执行。
  第二十六条 企业整体或者合并改建为公司制企业的, 改建前的会计档案、资料应当由公司制企业按照有关规定保管、处理。
  第二十七条 主管财政机关对企业实行公司制改建中涉及的国有资本变动行为,应当进行检查监督。
  企业未经批准擅自实行公司制改建的,或者在公司制改建过程中未按照本规定执行导致国有资产流失的,由主管财政机关、监察部门按照《中华人民共和国公司法》及国家其他有关法律、行政法规的规定给予处罚;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。
  第二十八条 本规定自2003年1月1日起执行。 此前发布涉及企业改制的有关规定与本规定相抵触的,以本规定为准。

                天津市财政局
              二OO二年十二月二十三日


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福建省基本农田保护条例(修正)

福建省人大常委会


福建省基本农田保护条例(修正)
福建省人大常委会


(1994年9月16日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过 1994年9月17日公布施行 根据1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过的《福建省人民代表大会常务委员会关于地方性法规修订的决
定》进行修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 基本农田保护区的划定
第三章 基本农田的保护与管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了对基本农田实行特殊保护,稳定耕地面积,促进农业生产和国民经济发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》和国务院《基本农田保护条例》等有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称基本农田,是根据本省国民经济和社会发展对主要农产品的需求,以及对建设用地的预测而确定的、长期不得占用或基本农田保护区规划期内不得占用的耕地。
本条例所称基本农田保护区,是指对基本农田实行特殊保护而依照法定程序划定的区域。
第三条 本条例适用于本省行政区域内基本农田保护区的划定、保护和监督管理。
第四条 各级人民政府应当将基本农田保护工作纳入国民经济和社会发展计划,列入本级人民政府的目标管理,作为本级人民政府领导任期目标责任制的重要内容,由上一级人民政府监督实施。
第五条 县级以上人民政府土地管理部门和农业行政主管部门按照本条例规定,负责本行政区域内基本农田的保护、管理工作。
乡级人民政府负责本行政区域内基本农田的保护、管理工作。
第六条 各级人民政府对在基本农田保护工作中取得显著成绩的单位和个人,应当给予奖励。

第二章 基本农田保护区的划定
第七条 基本农田保护区规划和保护区面积指标,由省土地管理部门和农业行政主管部门会同其他有关部门编制,经省人民政府批准后执行,并报省人大常委会备案。
全省基本农田保护区面积不得少于1500万亩。
第八条 下列耕地应当划入基本农田保护区:
(一)高产、稳产田;
(二)国家和地方人民政府确定的粮、油、蔗及名、特、优、新农产品的生产基地;
(三)有良好的水利与水土保持设施的耕地;
(四)蔬菜生产基地;
(五)农业科研、教学试验田和良种繁育基地;
(六)当地政府认为应当予以保护的农田。
城市规划区内的耕地,除城市近期建设发展规划用地外,应当划入基本农田保护区。
第九条 基本农田保护区的划定程序为:
(一)县级土地管理部门和农业行政主管部门根据上级下达的基本农田面积指标,会同其他有关部门编制本行政区域内的基本农田保护区规划方案,经县级人民政府审定,报市人民政府或地区行政公署批准后,组织实施,并报县级人大常委会备案;
(二)乡(镇)人民政府根据县级人民政府下达的基本农田保护面积指标,按行政村划定保护面积,并绘制基本农田平面图和乡(镇)基本农田保护区分布图;
(三)乡(镇)基本农田保护区划定后,由县级土地管理部门会同农业等部门审核、汇总,绘制县级基本农田保护区分布图;
(四)县级基本农田保护区及其分布图经县级人民政府同意,由县级土地管理部门报地(市)土地管理部门,经地(市)土地管理部门会同同级农业行政主管部门验收合格,报市人民政府或地区行政公署批准后,由县级人民政府公告,并报省土地管理部门、农业行政主管部门备案。
市、县人民政府所在地的城市建设规划控制范围内的各类基本农田保护区,经市、县土地管理部门会同农业、城市规划行政主管部门直接划定后,由市、县人民政府公告,并报省、地(市)土地管理部门和农业行政主管部门备案。
第十条 基本农田保护区的保护单元最小为集中连片10亩的耕地。
基本农田保护区划定后,保护界址、面积不得随意改变。
第十一条 基本农田保护区划定后,乡(镇)人民政府应向县级土地管理部门报送以下资料:
(一)基本农田保护区面积汇总表。内容包括权属单位、利用类别、土地面积、作物、总产量、总产值等;
(二)基本农田保护区基本情况登记表。以村为单位分块登记利用类别、地块名称、地块四至、地块面积、作物产量、责任人等;
(三)基本农田保护区分布图(比例尺1:10000或1:25000)。
第十二条 划定的基本农田保护区,由县级土地管理部门登记造册,并设置县级人民政府制作的保护标志。
第十三条 划定基本农田保护区工作所需的经费,由土地管理部门提出计划报同级财政核批。

第三章 基本农田的保护与管理
第十四条 基本农田保护区划定后,县级以上人民政府应当与下一级人民政府签订基本农田保护责任书;乡级人民政府应与农业集体经济组织或者村民委员会签订基本农田保护责任书。
基本农田保护责任书,由省人民政府印制。
第十五条 基本农田保护区划定后,各级农业行政主管部门必须有计划地组织农业生产经营组织和农业劳动者,进行农田基本建设,推广农业科技,提高耕地质量。
第十六条 非农业建设使用基本农田实行许可证制度。
非农业建设确需使用基本农田的,应当向市、县土地管理部门领取并填写《申领〈基本农田使用许可证〉呈报表》,经市、县农业行政主管部门同意后,持下列文件向省土地管理部门申领《基本农田使用许可证》:
(一)建设项目的批准文件;
(二)建设用地申请表或预约用地申请表。
第十七条 省土地管理部门应在受理申请之日起15日内,决定是否发给《基本农田使用许可证》。不发给的,应当书面通知申请人,并说明理由。
建设用地单位和个人在领取《基本农田使用许可证》后,方可按《福建省土地管理实施办法》规定的征(拨)用地审批程序与权限,办理审批手续。
未领取《基本农田使用许可证》的,县级以上人民政府不得批准使用基本农田。
第十八条 非农业建设使用基本农田的单位和个人,除按有关规定缴纳土地税费外,在申领《基本农田使用许可证》时,应当向省土地管理部门缴纳基本农田开发基金。基本农田开发基金,水田每亩2万元至5万元,其他类别的农田每亩1万元至2.5万元,具体标准由省人民政府另
行制定。
属于国家兴办的水利、交通、能源、公共福利事业项目的,经省人民政府批准,可予减免基本农田开发基金。
第十九条 基本农田开发基金按财政预算外资金管理,80%用于开发新耕地(含围垦、开垦新耕地),20%用于改造中低产田。使用时,由土地管理部门和农业行政主管部门分别编制用款计划,报同级财政部门审核拨付,任何单位和个人不得侵占、挪用。
收取的基本农田开发基金,实行省、地(市)、县(市、区)三级分成,其中县级60%,省、地(市)各20%。
第二十条 基本农田被批准占用的,地(市)、县(市、区)人民政府应当适时在本行政区域内调整补充,保持基本农田面积相对稳定,调整程序按本条例第九条第一款规定办理;还应当按照“占多少,垦多少”的原则,在用地年度内组织开垦新耕地。当地确实无条件组织开垦新耕地
的,应当按《福建省开发耕地管理办法》组织异地开垦。
第二十一条 省土地管理部门对收取的基本农田开发基金,可提留2%的业务管理费。其使用办法由省土地管理部门、农业行政主管部门会同财政部门制定。
第二十二条 县级以上农业行政主管部门,负责本行政区域内基本农田的质量管理,建设基本农田地力监测网络,定期公布地力变化情况,并为农业生产经营组织和农业劳动者提供农业科技指导。
第二十三条 修建铁路、公路,开办矿山、电力和其他工业企业使用或影响基本农田的,在建设项目环境影响报告书中,必须有基本农田环境保护方案。
基本农田环境保护设施,应当与建设项目主体工程同时设计、同步施工、同期投入使用。基本农田环境保护设施建成后,由审批用地人民政府的同级土地管理部门会同环境保护、农业等部门验收。
非农业建设破坏基本农田水利设施的,应当负责修复并赔偿损失。

第四章 法律责任
第二十四条 农业生产经营组织或农业劳动者,非因自然灾害等不可抗力而人为抛荒基本农田的,由县级以上土地管理部门责令限期复耕;超过规定期限拒不复耕的,由土地所有权单位收回土地使用权或经营权。
非农业建设经批准使用基本农田的单位和个人,超过一年未使用的,由县级以上土地管理部门对其收取每平方米5元至10元的土地闲置费;超过二年未使用的,由县级以上土地管理部门依法收回土地使用权。
收取的土地闲置费用于开发新耕地。
第二十五条 破坏基本农田保护区设施或擅自改变保护标志的单位或个人,由县级以上土地管理部门责令其恢复原状或赔偿损失,可以并处300元至500元的罚款。
第二十六条 因建设造成污染基本农田的,由县级以上环境保护行政主管部门会同土地管理部门责令造成污染的单位或个人限期治理,赔偿经济损失。
第二十七条 违反本条例规定,逾期未缴纳土地闲置费的,除按期追缴外,并从滞纳之日起,按日加收3‰滞纳金。
第二十八条 违反本条例第十七条第三款规定的,其批准文件无效,由此给用地、被用地单位和个人造成损失的,批准单位和个人应当负责经济赔偿;对非法批准占用基本农田的单位主管人员和个人,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十九条 基本农田保护管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十条 《基本农田使用许可证》由省土地管理局统一印制。
第三十一条 本条例由福建省人民政府负责解释。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。


(1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)


十八、《福建省基本农田保护条例》
第二十五条关于“并处以300元至500元的罚款”的规定修改为:“可以并处300元至500元的罚款”。



1994年9月17日
有感于律师和记者的调查权

韩荣营

当今世界法治国家,大都确认律师和记者“自由职业者”的地位。律师通过执业活动,依据事实和法律,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施。记者通过采访活动,如实报道国内外发生的事件,以褒扬正义、贬斥邪恶。二者根本的共同点是尊重事实,重现事实,通过事实说明问题。重现事实的途径就是调查,在律师称为取证,在记者称为采访。律师通过调查取证,用证据证明案件事实,还事实以真相;记者通过采访报道,用语言、文字或音像还原事实真相。然而,无论是律师,还是记者,就调查权问题,在其执业活动中,均有许多尴尬和无奈。
一是我国法律、法规不健全。对于律师调查取证,《律师法》第31条规定:律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。《刑事诉讼法》第37条规定:辩护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。由以上规定可以看出:所谓律师的调查取证权,必须经被调查单位或个人同意,如果是辩护人向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查,除本人同意外,还必须同时具备人民检察院或人民法院的许可条件。由此可见,律师的调查取证权完全取决于被调查对象,如果被调查对象不同意,无需任何理由,律师均不能调查取证。这与权利本质相悖。所谓权利,是指要求他人为某种行为或者不得为某种行为的资格。既然调查取证是律师的权利,那么就应当是被调查者的义务;而现行法律赋予调查对象许可的权利,律师的调查权反而倚赖调查对象的许可权而存在,显然与权利的本意相悖。由于这样规定,律师的调查取证权受到很大限制,任何被调查单位和个人,只要不同意接受调查,律师的调查取证就无从谈起。而法律对记者采访报道权利规定更加模糊,到目前为止,既没有出台《新闻法》,也没有关于记者执业权利和义务的法律、法规、甚至部门规章。唯一的《中国新闻工作者职业道德准则》规定的又特别笼统,既不属于法律,也不属于法规,连规范性文件也不算,而且政治性还特别强。根本未涉及新闻记者在执业过程中的权利问题,使得新闻工作者,包括一些传媒与司法方面的研究者,不得不引用《宪法》、《民族区域自治法》、《残疾人保障法》及《未成年人保护法》中的有关条款,来引伸其采访报道权。新闻工作者采访报道国内外重大事件的权利难以落实。
由于缺乏明确的法律、法规、规范性文件,甚至政策对新闻记者采访报道权的规定,导致记者采访报道,只要不是为被采访单位歌功颂德,做美化宣传,或者起广告效应的,就很难取得当事人的配合。尽管没有任何法律、法规规定,记者采访报道需要被采访单位或者个人同意。实践中,如果被采访者不同意,记者是无法完成调查采访工作的。
二是由于以上原因,律师和记者在实际执业过程中,主要是在调查取证或采访过程中,人身权利无法得到保障。尽管《宪法》规定了公民的人身自由和人格尊严不受侵犯,律师和记者在调查(采访)过程中,人身权利受到侵害的事件时有发生,律师取证过程中遭到围攻、威胁,甚至漫骂、殴打,非法拘禁的情况很多,特别是矛盾尖锐的案件和一些涉及国家机关的案件,律师调查取证时危险性更大。而记者采访报道,除非正面褒扬的,凡是作为反面材料的,有负面影响的,对阴暗曝光的,都有可能受到人身伤害,实践中被打骂、砸毁器材,强索资料,甚至非法拘禁的情况都出现过。如广西南丹矿难事故的调查,记者受到的待遇是:阻截、驱赶甚至追杀。
三是律师运用证据为当事人服务和记者对采访的事实真相通过媒体予以报道后,所产生的不利后果也极为相似:律师如果将调查取得的证据在法庭上出示以后,对方当事人一知悉,闭庭后威胁证人撤回证言或者作出与原证言相反的证明,使得律师的工作功亏一篑,导致法庭不能采纳律师依法取得的完全是事实真相的证据。更有甚者,在刑事辩护中,如果律师将依法调查取得的证据出示给法庭,而且足以推翻控方的证据或对控方的证据产生威胁时,个别公诉人和公诉机关不是依据事实和法律,实事求是地分析案情,而是迁怒于律师,休庭后运用国家的强制力,用非法手段威胁证人,迫使证人改变证言,并把改变证言的原因加害到律师身上,进而以《刑法》第306条迫害律师,有的在休庭后当场带走律师。实践中出现了湖南云梦律师事务所律师刘亚清妨害证据案,福建韩城律师事务所律师黄亚斌伪证案等一系列冤案。而记者一旦将采访的事实真相通过媒体公诸于众,如果是对违法行为进行曝光,不道德行为进行谴责或对阴暗面进行揭露,即使完全尊重客观事实,也可能面临被恐吓、骚扰甚至于被起诉的厄运。而最直接的方式 是:这些记者或记者所在单位的其他记者,会遭到被采访单位的“封杀”,象广东高院、兰州市公安局、中国足协都曾下令“封杀”记者。
律师和记者之所以在调查取证权上有诸多相同的厄运,主要是我国目前立法的不足造成的。《新闻法》从着手立法至今已20多年,仍迟迟未出台,并且在2003年十届人大的立法规划中也没有列入。同样《律师法》尽管存在着许多阻碍律师执业的条款,但其修改也未列入五年规划。笔者认为:应尽快出台《新闻法》,对记者采访报道事实真相的权利予以明确,并明确被采访单位和个人的配合义务,禁止各种形式对记者采访权的非法侵害。尽快修改《律师法》,恢复《律师暂行条例》关于律师调查取证权的规定,并明确律师行使此项权利的法律保护。只有这样,才能确保律师和记者的执业权利,才能进行有效的舆论监督,才能还事实于真相,才能扬善除恶,维护法律的尊严和相对人的合法权益。最后,笔者引用著名法学与文学大师冯象的话作为本文的结束语:“律师和记者不用结盟但天然就是盟友,特别是从社会监督的角度来考虑,这两股力量有效地结合起来,我认为会使一些人,特别是那些视社会监督为寇仇的人,心惊肉跳”。