浅析对执行被执行人债权的法律完善


王春胜


　　纵观各国的民法理论，大多设立有债的担保制度、违约责任制度及债的保全制度，分别从事前保障、事后保障和自然债权人的代位权、撤销权等多方面予以规定，均把确保债权实现、保护交易安全放在重要地位。我国现有的关于债权执行方面的法律规范，通过执行实践，其不足和缺陷日渐显现。笔者认为，应尽快针对被执行人的整个债权，制定出较为系统的、统一的、操作性强的执行规范，以进一步完善民事执行法律制度。现将如何执行被执行人债权的初步构想分述如下。
　　（一）对被执行人自然债权的执行
　　被执行人的自然债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债权和预期债权两种状态。根据自然债权的未确定性，对其执行可按照以下程序进行：
　　（1）对自然债权的冻结
　　债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，在台湾也叫“债权扣押”，有的法律规范还称之为“禁止支付”，这是一种控制性措施，与有形财产的查封或扣押相类似。债权一经依法冻结，被执行人即无权自主要求第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。和《执行规定》中发出履行通知的条件相类似，冻结被执行人的债权也应具备一定的条件。
　　首先是被执行人不能清偿债务。这里所说不能清偿，既包括被执行人没有财产而无力清偿，也包括被执行人的财产不足以清偿，只要被执行人无现金、存款可以执行，或其有动产、不动产但不适于、不方便执行，或虽有部分财产但不足清偿其所欠债务，即可认定为不能清偿。至于对动产、不动产及债权的执行顺序，现有法律并未明确规定，应本着有利于实现申请人权益的原则进行。其次是对第三人享有到期的或预期的合法债权。债权的合法性是对该债权执行的必备条件，若被执行人对第三人不享有合法债权，如赌博之债，买卖婚姻之债等非法之债，则不属可执行的债权。对到期债权而言，因偿付期届满己可收回，故在冻结后可立即进行债权的确定和变价；而预期债权因未到偿付期限，对其只能先行采取控制性的冻结措施，待债权到期后再进行变价。第三是需申请执行人的申请。有些观点认为申请不是一个必要的条件，不应过分重视申请的形式，在《执行规定》中也规定发出履行通知可以由被执行人申请。但笔者认为在债权冻结中，申请执行人的申请是一个不可缺少的要件，这是因为除了申请执行人对被执行人享有债权外，可能还有其他人也对被执行人享有债权，如果不是由申请执行人申请，而是根据法院在办案中发现或者由被执行人提供，就对被执行人的债权予以执行，并且由申请执行人承受执行所得利益，对被执行人的其它债权人而言，就显的不够公平。但如果是申请执行人知道这个债权且对执行这个债权提出了申请，在这种情况下执行就不会产生不公平的问题。《执行规定》第61条规定可由被执行人提出申请，更为适当的做法应是被执行人主动把自己享有的债权向法院申报，法院在收到报告后及时告知申请执行人，如申请执行人要求对此债权执行，由其先向法院提出申请，再予以执行。《民诉法适用意见》第300条没有规定可由被执行人提出申请，笔者认为就是基于上述考虑。
　　（2）第三人对债权债务关系的确定
　　执行被执行人的债权，必然要涉及第三人，即被执行人的债务人。在冻结债权通知向第三人和被执行人发出后，则应进行第三人对债权债务关系的确定程序。具体的说，当债权冻结通知直接送达给第三人后的一定期限内，第三人应如实提供有关其与被执行人之间的债权债务情况，包括有关债权是否存在异议、有无设定担保，是否被其它法院冻结以及其他与执行有关的重要情况等。如果第三人对被执行人主张的债权提出质的异议，即认为债的关系不存在，法院则不能强制执行。在执行程序中对这种异议不进行审查，申请执行人如认为第三人提出的异议没有理由，可以在异议人提出异议后一定期限内，向法院提起代位诉讼，法院则相应将对债权的冻结转为诉讼保全措施；如申请执行人不提起代位诉讼，法院则应解除对该债权的冻结。第三人如在法定期限内不作报告或说明，或虽承认债权的存在，但又提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，此种情况下，可视为被执行人的债权己经确定；第三人如对被执行人债权提出量的异议，即一部分承认，一部分否认或有异议，则债权在其承认的数额范围内视为确定，法院可以对这部分确定的债权予以执行。
　　（3）对确定债权的变价
　　在债权依法定程序得以确定后，就需对债权进行变价，其执行措施根据债权的特点可相应分为基于债权可代位清偿性的执行措施和基于债权可转让性的执行措施。基于债权的可代位清偿性，执行法院可根据申请执行人的申请，裁定第三人在所欠被执行人的债务数额范围内，直接向申请执行人履行偿债义务，若不履行，法院则强制执行；基于债权的可转让性，执行法院则可根据申请执行人的申请，裁定以该确定的债权折价抵偿给申请执行人。在此情况下申请执行人的申请是必须的，因为债权转让的后果，是申请执行人取得了被执行人对第三人的债权，要承担收取该转让债权的风险，因此，必须要由申请执行人同意并申请，才能裁定将债权转让给申请执行人。同执行被执行人金钱债权相对应，是执行被执行人享有的非金钱债权。此种债权的执行，《民诉法适用意见》和《执行规定》均未涉及。根据债权的分类，非金钱债权包含物的交付请求权和行为请求权两个方面，由于行为请求权无给付内容，且不能变价，故不属本文所述对被执行人债权执行之列。而物的交付请求权，因第三人对被执行人负有返还或交付一定财产的义务，执行法院可以作出裁定冻结该请求权，并要求第三人向执行法院交付有关财产，以供变价执行，如第三人拒绝交付，则按照物的交付请求权的有关规定执行。
　　（二）对被执行人法定债权的执行
　　所谓法定债权，是指已由法院判决或其他生效法律文书确定的债权，因债权的存在及数额己经依法确定，故和执行自然债权有所不同，对其执行时毋须经过债权债务关系的确定程序，第三人也无权对该债权的质或量提出异议，法院对到期的法定债权可直接予以强制执行，进行变价或转让。在对被执行人法定债权的执行中，如该债权的生效法律文书依法是由执行法院执行的，经申请执行人申请将两案合并执行即可。但若该债权的生效法律文书不是执行法院作出的，那么按规定该法院无权直接执行其他法院的法律文书，这就必然产生一个执行管辖的问题。如何确定管辖法院，笔者认为不能过分看重法院的权限而忽视了当事人的权利，被执行人在对申请人负有债务的同时，对案外第三人还享有债权，其既是债务人，也是债权人，被执行人债权的实现直接关系到申请人对被执行人债权的全部或部分实现，因此，从维护债权人的权益实现出发，应尊重申请执行人的意愿，据情采取以下做法：
　　（1）当申请执行人申请对被执行人的法定债权执行后，该债权如已由另一有管辖权的法院据以立案执行，原则上另一法院应将执行案件移交给执行法院合并执行；但是如果申请人认为另一法院执行更为有利并提出申请的，执行法院则将案件移交给另一法院合并执行。另外当申请执行人的债权数额小于被执行人的债权数额而不便合并执行时，此时申请执行人可通过执行法院向另一法院提出申请，请求在其债权数额范围内，协助扣留执行所得财产，并转交给执行法院以便交付申请执行人，以充分保护其债权的实现。
（2） 当被执行人未就该法定债权向另一有管辖权的法院申请执行，申请执行人向执行法院提出执行被执行人到期债权的申请，如果尚在申请执行的法定期限内，该申请则具有申请执行人代位向其他法院申请执行的效力，执行法院和另一法院则可以根据申请人的意愿互相移送案件合并执行。
广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区发展新型墙体材料管理办法


（2002年11月30日广西壮族自治区人民政府第39次常务会议审议通过 2002年12月19日广西壮族自治区人民政府令第9号公布）



第一条 为促进新型墙体材料的发展和推广应用，限制粘土砖的生产和使用，节约能源，保护土地资源和生态环境，根据国家有关规定，结合自治区实际，制定本办法。

第二条 本办法所称新型墙体材料，是指除粘土砖以外的，具有节能、利废、轻质、高强等特点，隔音隔热等技术性能符合国家和自治区有关规定的建筑墙体材料。

第三条 在自治区行政区域内从事生产和使用墙体材料，以及与此相关的科研、设计、建设、施工单位或者个人，必须遵守本办法。

第四条 各级建设行政主管部门主管本行政区域内的发展新型墙体材料管理工作，其下设的墙体材料改革管理机构（以下简称墙改机构）具体履行本办法规定的职责。

各级计划、经贸、科技、工商、税务、环保、国土资源、质量技术监督、农业等有关部门，应当按照各自的职责配合建设行政主管部门及其墙改机构做好发展新型墙体材料的管理工作。

第五条 县级以上人民政府应当加强对发展新型墙体材料管理工作的领导，把发展新型墙体材料纳入国民经济和社会发展规划和计划。

第六条 新型墙体材料认证由自治区墙改机构按照《广西壮族自治区新型墙体材料资质证试行办法》的规定办理。

自治区墙改机构应当及时公布新型墙体材料产品目录，指导新型墙体材料的开发、生产和推广应用。

第七条 在自治区行政区域内不得新建粘土砖的生产线。禁止使用国家明令淘汰的设备（包括窑炉）烧砖和生产砼砌块。

第八条 利用页岩和粉煤灰、煤矸石、炉渣等工业废渣或者其他原料生产新型墙体材料，并获得资质认证的生产企业，按照国家有关规定享受减免税等优惠政策。工业废渣排放单位和有关部门不得非法向其收取费用。

利用工业废渣或者其他原料生产新型墙体材料，必须符合国家和自治区环境保护的有关规定。

第九条 砖瓦和砼砌块生产企业或者个人，应当将其生产条件、生产工艺、生产者名称、住址等情况向所在地的地区或者设区的市墙改机构申报登记备案。墙改机构受理登记备案不得收费。

第十条 企业生产新型墙体材料必须符合有关产品标准和自治区有关质量、安全性能规范。不符合产品标准和质量、安全性能规范的墙体材料不得进入建筑市场。

新开发的墙体材料，必须经自治区建设行政主管部门组织专家鉴定，取得鉴定证书后，方可进入建筑市场。

第十一条 在自治区行政区域内的城市（含建制镇）使用实心粘土砖的各类建设工程，有关部门应当按照国家和自治区的有关规定，不予通过设计（或者施工图）审查，不予办理开工、竣工验收备案手续，不予发放《商品房预售许可证》。

第十二条 框架结构的建筑，其填充墙、间隔墙、围护墙必须使用非粘土新型墙体材料；砖混结构的建筑，其承重墙必须使用混凝土空心砌块、烧结多孔砖等新型墙体材料。

第十三条 建筑设计单位从事建设工程设计时，应当执行国家和自治区应用新型墙体材料的设计技术规程和规范，优先采用新型墙体材料。

建设单位和施工单位必须按照设计的要求采用新型墙体材料，不得擅自改变设计要求。

科研单位要因地制宜，积极开展新型墙体材料的研究，不断提高新型墙体材料的技术性能，促进新型墙体材料的发展。

第十四条 在自治区行政区域内的城市（含建制镇）拟建的工业与民用工程项目，除本办法第十五条规定外，建设单位或者个人必须在申请建设工程施工许可证和规划建设许可证前，按照国家和自治区规定的标准，向所在地的墙改机构缴纳新型墙体材料专项基金（以下简称专项基金）。

未按照前款规定缴纳专项基金的拟建工程项目，有关建设规划行政主管部门不得批准开工建设和发放规划建设许可证。

第十五条 下列建设项目主体工程免缴专项基金：

（一）公路、铁路、桥梁、码头及给排水设施工程；

（二）农田水利建设和防洪工程；

（三）环境污染治理和“废水、废渣、废气”综合治理工程；

（四）列入文物保护单位的古建筑修缮工程；

（五）经国务院和财政部批准可以免缴的其他建设工程。

未经国务院和财政部批准，任何地区、部门和个人无权批准减免专项基金。

第十六条 建设工程使用具有新型墙体材料资质的企业产品，在主体工程完工后，有关墙改机构应当自查验核实之日起10个工作日内按照自治区有关规定和使用新型墙体材料的比例退还专项基金。

第十七条 建设工程有下列情况之一的，专项基金不予核退：

（一）使用粘土砖进行建设的；

（二）框架结构建筑的填充墙、间隔墙、围护墙未使用非粘土新型墙体材料的；

（三）砖混结构建筑的承重墙未使用混凝土空心砌块、烧结多孔砖等新型墙体材料的；

（四）使用无资质证或者资质证失效的墙体材料企业产品的；

（五）逾期不向墙改机构申报而无法查验核实新型墙体材料使用情况的。

第十八条 墙改机构征收的专项基金扣除退还建设单位或者个人的部分后，按自治区规定的比例分级管理。

专项基金应当按照自治区规定的时间、程序纳入财政预算管理，不得挪用、坐支、截留。

第十九条 专项基金的使用范围：

（一）新型墙体材料的科学研究、实验；

（二）新型墙体材料的开发、推广应用；

（三）新型墙体材料生产项目的新建、扩建及技术改造；

（四）发展新型墙体材料的宣传、培训、调研、检查、执法活动；

（五）表彰和奖励在发展新型墙体材料工作中取得显著成绩的单位和个人；

（六）国家和自治区规定的其他使用范围。

第二十条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门或者其委托的墙改机构责令限期改正，可处以3000元以上3万元以下的罚款：

（一）新建粘土砖生产线的；

（二）砖瓦和砼砌块生产企业或者个人未向墙改机构申报备案的。

第二十一条 违反本办法规定，使用国家明令淘汰的设备（包括窑炉）的，由县级以上人民政府管理节能工作的部门按照《中华人民共和国节约能源法》第四十五条的有关规定处罚。

第二十二条 违反本办法规定，有下列行为之一，能够改正的，由县级以上建设行政主管部门或者其委托的墙改机构责令改正；无法改正的，可处以1000元以上5万元以下的罚款：

（一）在城市（含建制镇）的建设工程使用实心粘土砖的；

（二）建设单位或者施工单位违反本办法第十三条第二款规定的。

第二十三条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由其上一级主管部门或者监察部门责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）越权批准减免专项基金的；

（二）工业废渣排放单位或者有关部门向工业废渣利用者非法收取费用的；

（三）挪用、坐支、截留专项基金的。

第二十四条 建设单位或者个人违反本办法规定未缴纳或者未足额缴纳专项基金的，由建设行政主管部门或者其委托的墙改机构责令其限期缴纳，并自滞纳之日起，按日加收应缴总额万分之五的滞纳金，可并处5000元以上5万元以下的罚款。

第二十五条 建设行政主管部门或者墙改机构及其有关行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；给当事人造成经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十六条 本办法自2003年2月1日起施行。