论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区科学技术协会条例
新疆维吾尔自治区人大常委会


（1997年10月11日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年11月9日起施行）

条例
第一条 为实施科教兴新战略，保障自治区各级科学技术协会（以下简称科协）在政治、经济和社会生活中的地位，规范科协行为，发挥科协在社会主义现代化建设中的作用，根据有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 科协是各族科学技术工作者的群众组织，是代表科学技术工作者的人民团体，是党和政府联系各族科学技术工作者的桥梁和纽带，是发展科学技术事业的重要社会力量。
第三条 科协应当动员和组织科学技术工作者贯彻国家科学技术工作的基本方针，促进科学技术的繁荣与发展，科学技术的普及与推广，劳动者科学文化素质的提高与科学技术人才的成长，科学技术与经济的有效结合，为社会主义物质文明和精神文明建设服务。
第四条 科协应当团结和联系科学技术工作者，反映科学技术工作者的意见和要求，维护科学技术工作者的合法权益，为科学技术工作者服务。
第五条 科协应当贯彻“百花齐放、百家争鸣”的方针，坚持民主办会的原则，依照法律、法规和科协章程独立自主地开展工作，管理内部事务。
第六条 各级人民政府应当重视和支持科协工作，发挥科协在促进科学技术普及和科学技术进步中的作用，采取有效措施，为科协开展各项工作创造必要的条件，保障科协的合法权益不受侵犯。
第七条 机关、企业、事业单位应当为其所属科协和学术团体开展活动创造条件，并保持专兼职人员相对稳定。
第八条 自治区、州、地、市科协由所属学会、协会、研究会（以下简称学会）和下一级科协组成。
县（市、区）科协由所属学会和基层科普组织组成。
第九条 自治区、州、地、市、县（市、区）科协委员会由同级科协代表大会民主选举产生，上级科协对下级科协实行业务指导。
县级以上科协机关参照国家公务员制度进行管理。
第十条 乡（镇）、街道、企业、事业单位建立的科协以及农村专业技术协会、研究会，是科协在城乡开展群众性科学技术实践活动、普及科学技术的基层组织，上级科协对其进行业务指导。
科协应当加强组织网络建设，发挥网络作用，促进所属学会、基层组织的发展。
第十一条 科协应当在各族科学技术工作者中开展爱国主义、社会主义、集体主义和民族团结教育，倡导献身、创新、求实、协作的科学精神和坚持真理、诚实劳动、亲贤爱才、密切合作的职业道德，弘扬尊重知识、尊重人才的社会风尚。
第十二条 科协应当组织科学技术工作者通过各种途径和形式，发挥参政议政的作用，推动决策的科学化、民主化。
科协应当发挥离退休科技工作者的作用。
第十三条 科协应当对地方科学技术事业和国民经济与社会发展规划、重大建设项目、科学技术政策和法规的制定与实施，开展科学论证和技术咨询，提出意见和建议。
第十四条 科协或者所属学会可以接受国家机关或者有关组织的委托，组织或推荐相关科学家、技术专家、学者参与或者承担专业技术职务资格评审、科学技术项目评估、成果鉴定、技术标准制定和修改等事务。
第十五条 科协应当发挥所属学会和科学技术工作者的作用，同国内、国际科学技术组织、学术团体和科学技术工作者建立合作关系，推动国内、国际民间学术交流和科学技术合作。
第十六条 科协及所属学会应当开展多层次、多形式、多专业的教育和培训工作，评审优秀学术论文，推荐优秀科技人才，提高各族科学技术工作者的思想道德素质和专业、学术水平。
第十七条 科协及所属学会应当开展经常性、群众性、社会性科学技术普及活动，以青少年、农村干部群众和各级领导为重点对象，传播科学知识、科学方法和科学思想，发挥科学技术普及工作主力军作用。
第十八条 科协应当扶持乡（镇）科普协会、农村专业技术协会、研究会传播先进适用技术，发挥其在农村社会化服务体系中的作用。
第十九条 县级以上科协应当加强所属学会与企业的协作，发挥企业科协的作用，开展合理化建议活动，促进企业技术改造和设备更新，提高科学管理水平，推动企业技术进步。
第二十条 科协对违反国家法律、法规，侵犯科学技术团体和科学技术工作者合法权益的单位和个人，有权控告，有权向其所在单位或者有关部门提出处理意见。
科协基层组织所在的企业、事业单位侵犯科学技术工作者合法权益的，科协可以派出代表进行调查，有关部门应当予以协助。
第二十一条 各级人民政府应当将学术交流、科学技术普及设施纳入当地基本建设和城市建设规划，并保障其发挥作用。
第二十二条 各级人民政府应当支持科协开展农牧区的科学技术普及和推广活动，加强边远、贫困地区科学技术工作，发展少数民族科学普及事业，对少数民族语言文字的科学技术普及类报纸、期刊、图书、影视音像制品的编译、出版和发行给予扶持。
第二十三条 科协所属学会和基层组织的专职工作人员与其所在单位同级工作人员享受同等待遇。
科协、学会兼职工作人员按国家和自治区有关规定，在职务晋升、专业技术职务评聘、工资福利、社会保险等方面与其所在单位的其他工作人员同等对待；在科协或学会中取得的成绩，应当记入本人考核档案。
第二十四条 科协的经费来源：
（一）各级人民政府的行政费、事业费、基本建设费以及科普经费等专项经费拨款；
（二）国内外法人、个人或者其他组织的资助、捐赠；
（三）团体会员缴纳的会费；
（四）科协兴办企业、事业所得的收入和有偿服务收入；
（五）其他合法收入。
第二十五条 各级科协的行政费、事业费应当列入同级人民政府财政预算，并随着经济、社会的发展逐步增加；所需基本建设费应当列入同级人民政府的基建计划。各级人民政府对科协的科普经费投入应当按自治区的规定执行，予以保证，并逐年增加；对贫困地区的科普经费应当给予
照顾。
第二十六条 各级人民政府鼓励和支持科协发挥自身优势，开展多种形式的有偿服务活动；鼓励和支持科协按国家和自治区有关规定建立学术交流、科学技术普及和奖励等项基金。
第二十七条 科协及所属学会的资产，任何单位和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。
科协所属事业、企业单位的资产隶属关系，不经科协同意不得随意改变。
第二十八条 科协的经费支出应当执行国家和自治区有关规定，并接受同级人民政府有关部门的审计和监督。
第二十九条 各级人民政府和科协应当对在科协工作和科学技术活动中做出突出成绩的单位、个人给予表彰和奖励。
第三十条 任何单位或个人有下列行为之一的，对有关责任人员由有关部门给予行政处分；造成经济损失的，责令赔偿；构成犯罪的依法追究刑事责任：
（一）侵犯科技工作者合法权益的；
（二）盗用科协及其所属团体名义，造成不良后果的；
（三）非法限制科协及其所属科技团体依法开展工作和活动的；
（四）滥用职权干扰科协工作的；
（五）贪污或挪用、克扣、截留科协经费的；
（六）侵占或非法调拨科协及其所属团体资产的；
（七）其他侵犯科协合法权益的行为。
第三十一条 科协工作人员因玩忽职守给国家和社会造成损害的，由其所在单位或者有关部门给予行政处分；造成经济损失的，责令赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。



1997年11月9日