内容摘要：公司集团理论于上世纪80年代由ICC国际仲裁院创立，目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论的突破似乎在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款，不过这与广为接受的仲裁法基本原则存在明显的冲突，实践中也引发诸多质疑。本文尝试分析公司集团理论的起源与实质，并对中国企业，尤其是在国际仲裁中易受公司集团理论影响的中国大型国有企业提出风险防范的建议。

关键词：公司集团；仲裁协议效力扩张；非签字方；实质性参与；商人习惯法。


“公司集团理论”的由来

国际商事仲裁制度中的“公司集团理论”(The Group of Companies Doctrine) 诞生于上世纪80年代，它一般是指：几个关联公司构成公司集团, 该公司集团中的某个成员公司与第三人签订了包含仲裁条款的合同, 而其他成员虽然未签署该合同, 但基于某些原因以某种方式实质性地参与了合同的谈判、签订、履行或终止,从而在这些成员公司间形成了“一个事实上的经济实体”, 这些行为和事实表明非签字方成员公司默示同意了受合同中仲裁条款的约束, 从而使同一公司集团内一成员与第三人签订的合同中的仲裁条款对作为非签字方的其他成员公司也同样适用。 很显然, 适用“公司集团理论”的目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。

实践中，“公司集团理论”可能在以下情况中被涉及：1. 某公司（或自然人）拥有或控制若干子公司（甚至孙公司），该公司与合同相对方签订有仲裁协议。那么这些子公司是否可在上述仲裁协议下单独（或与母公司共同）申请仲裁或被申请仲裁？2. 仲裁协议由子公司签订，那么合同相对方能否在仲裁程序中将母公司列为被申请人或共同被申请人？或者母公司能否直接以申请人身份启动仲裁程序？3.　某公司与合同相对方签订有仲裁协议，那么与其同属一个集团的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中来？　

“公司集团理论”是国际商会仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下简称“Dow Chemical案”) 中首次提出的。该案中，美国Dow Chemical公司在法国和瑞士分别设有子公司, 法国Isover Saint Gobain公司与Dow Chemical的瑞士子公司签订了包含有仲裁条款的合同。纠纷发生后, 除签订仲裁协议的Dow Chemical瑞士子公司申请仲裁外, 作为母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法国子公司也一同向国际商会仲裁院提出了仲裁请求。被申请人提出抗辩，认为美国Dow Chemical公司及其法国子公司并不具备仲裁当事人资格, 因为两公司不是仲裁协议的签字方。

该案仲裁庭面临的问题是：合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字，但已参与该合同订立和履行的其它公司？仲裁庭考虑了母公司在该合同履行中的角色、各方的真实意图、以及母公司对于可能的争议的关注。最终，仲裁庭认为其对包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法国子公司在内的所有当事人均有管辖权。理由是, 本案中作为母公司的Dow Chemical公司拥有并实施了对其子公司的绝对控制，并且参与了涉案合同的履行。Dow Chemical公司实际上处于公司集团内合同关系的中心，而法国子公司也实质性的参与了合同的谈判、缔结、履行及解除，从而也在事实上成为合同及仲裁条款的当事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看来，Dow Chemical公司及其子公司形成了“一个事实上的经济实体”(a group of companies constitute one and the same economic reality)，这种情形下该公司集团一成员与第三人之间签订的合同中的仲裁条款也约束同一集团的其他非签字方成员。值得注意的是，“Dow Chemical案”仲裁庭并没有摒弃对当事人合意的要求，相反，仲裁庭承认双方的合意是仲裁的前提，同时认为“公司集团理论”的适用符合双方的合意。

从“Dow Chemical案”仲裁庭的表述来看，仲裁协议签字方与非签字方属于同一公司集团、具有关联关系这一事实本身并不足以导致公司集团内某一成员方所签仲裁协议的效力当然地向非签字方成员扩张, “公司集团理论”之所以得以适用, 更为重要的事实在于同一公司集团内的仲裁协议非签字方成员实质性地地参与了合同的谈判、缔结、履行或终止，而且这种实质性参与合同的行为足已表明非签字方成员已默示同意接受合同所含仲裁条款的约束。

“公司集团理论”的实质

根据传统的仲裁法理论，仲裁庭的管辖权来自且仅来自于仲裁协议，而仲裁协议仅在当事方之间有效。非经其同意，未签署仲裁协议的第三方不受其约束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如，美国最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出：“仲裁乃是一种合同行为，非经其本人同意，任何人不得被要求将争议提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我国，仲裁法要求当事人之间必须存在仲裁协议，且仲裁协议必须采用书面形式。 因此在中国仲裁法下，不存在当事人被推定默示接受仲裁协议的可能。

在美国，当缺少仲裁协议时，法院只能根据当事人的行为判断其是否已默示同意受仲裁协议（to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent）。一般情况下，只有实质性的参与合同的订立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才会被认定为构成对仲裁协议的默示接受。在美国，合意原则只存在以下几种例外情形：１.　合同并入(incorporation by Reference)，即一个包含仲裁条款的合同被并入到另一个不含有仲裁条款的合同中；2.　假定(assumption)，即如果一方当事人已通过其行为表明其愿意仲裁的意图，而且另一方当事人已对其行为产生依赖，则该当事人必须接受仲裁方式；3.　代理(agency)，即被代理人应受代理人签署的仲裁协议的约束；4. 刺破公司面纱(veil piercing)，即在特定情况下可令作为非签字方的母公司直接受仲裁协议约束；5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel)，此情形针对的是从合同中获利但却企图以合同相对性为由免除责任的非签字方。不少学者将“公司集团理论”视为在上述5种例外情形之外的一种新的例外情形。

在笔者看来，如果“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论有所突破的话，其意义必定在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款。相反，如果像有些研究者认为的那样，仲裁庭仍必须在个案基础上对当事人的合意作深入分析和评估，以便得出当事人已默示同意接受仲裁条款的结论，则所谓“公司集团理论”又有何存在的必要呢？

然而，从“公司集团理论“的发展现状来看，实际上并没有出现仲裁庭明确提出“非签字方实质性参与合同即等同于默示接受合同仲裁条款”的观点。可见，主流观点仍然承认非签字方实质性参与合同的事实并不直接等于非签字方默示同意接受合同仲裁条款约束，仲裁协议效力的扩张仍取决于所有当事人特别是非签字方的同意。既然如此，不能不令人对“公司集团理论”本身产生质疑。

对“公司集团理论”的质疑

“公司集团理论”出现在法国并非是偶然的。早在上世纪70年代法国的仲裁庭和法院就认为国际商事仲裁条款不仅独立于主合同还独立于一国国内法律体系, 仲裁条款的法律适用仅受国际公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁条款仅适用国际贸易惯例和当事人协议。 在前述“Dow Chemical案”中，仲裁庭认为，由于当事人没有明示选择仲裁条款的准据法, 仲裁庭因此没有必要适用任何特定国家的法律。仲裁条款的独立性赋予仲裁庭本身有权决定就仲裁条款适用国际贸易惯例或国际商会先例, 包括“公司集团理论”。

仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先，仲裁协议作为合同的一种，为何可以不适用任何特定国家的法律？仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受，但从逻辑上讲，基于仲裁协议的独立性，我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论，而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国，如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law)，但仲裁协议本身未包含单独的法律选择，则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家，法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题，尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国，根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

其次，从措辞上看，国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ，而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为，在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。

第三， “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗？笔者认为，目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上，“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受，即使在其诞生地法国，有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法，并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法，而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。

公司集团理论与中国公司法律风险防范

近三十年来，随着中国经济的蓬勃发展，“跨国公司”已不再是外国企业的专利。尤其是最近十年，随着“走出去”战略的实施，越来越多的中国企业，特别是大型国有企业的身影开始频繁出现在国际经济舞台上。以笔者担任常年法律顾问的某国有进出口企业集团来说，就经常发生在进口业务中将信用证的开立交给集团内另一姊妹公司办理，而在出口业务中又将货物的交付交由集团内另一姊妹公司履行的情形。在这种情况下，作为非签字方的姊妹公司，甚至是集团总公司会不会在不情愿的情况下被卷入到一场仲裁程序中？对于这些企业而言，应该如何防范“公司集团理论”带来的风险呢？

首先，对于那些意图避免“公司集团理论”适用的当事人而言，最好的方法最莫过于在订立仲裁协议之初即明确约定针对仲裁协议本身的法律适用。在当事人已就仲裁协议的法律适用作出明确约定的情况下，即使是ICC仲裁庭，也不可能无视这一约定，而去像Dow Chemical 一案中那样去“探寻当事人在仲裁条款的存在及其效力问题上的共同意思”。当然，当事人在选择仲裁协议的适用法时，应避免美国、法国、巴西、土耳其等少数几个接受或者曾经尝试接受“公司集团理论”的国家。

其次，如果当事人在仲裁协议中未明确约定适用于仲裁协议的法律（大多数情况下会是这样），则应考虑避免或谨慎选择ICC国际商会仲裁。

另外，在选择仲裁地点（会影响仲裁协议的适用法律）时，也应考虑避免或谨慎选择美国、法国、巴西、土耳其等国家。

作者： 蔡滢炜 北京市大成律师事务所海事海商部

河南省人民政府


河南省人民政府令第131号


　　《河南省节能监察办法》已经2010年1月21日省政府第61次常务会议通过,现予公布,自2010年3月15日起施行。

　　省长 郭庚茂

　　二○一○年一月二十九日

河南省节能监察办法

　　第一条 为了保障节能法律、法规的实施,规范节能监察工作,提高能源利用效率,根据《中华人民共和国节约能源法》、《河南省节约能源条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

　　第二条 在本省行政区域内从事节能监察及其相关活动,应当遵守本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。

　　第三条 本办法所称节能监察,是指节能行政主管部门对能源生产、经营、使用单位和其他有关单位(以下统称被监察单位)执行和遵守节能法律、法规、规章和节能强制性标准的情况进行监督检查,并对违法行为依法予以制止和处理的行为。

　　第四条 县级以上人民政府节能行政主管部门负责本行政区域内节能监察工作,其所属的节能监察机构负责本行政区域内节能监察日常工作。

　　县级以上人民政府有关部门在各自职责范围内负责节能监察的有关工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。

　　第五条 节能行政主管部门应当加强节能监察工作中的信息化建设,充分利用信息技术和手段,建立能源利用信息监控系统,对被监察单位实施节能监察。

　　第六条 节能行政主管部门应当建立节能监察举报、投诉受理制度,向社会公布受理举报、投诉的电话和电子邮箱。

　　对违反节能法律、法规、规章和节能强制性标准的行为,任何单位和个人都有权向节能行政主管部门举报或者投诉。节能行政主管部门应当在接到举报或投诉后15个工作日内组织处理,并将处理情况及时向举报人或投诉人反馈。

　　第七条 省节能行政主管部门负责对年消耗能源50000吨标准煤以上的用能单位以及国家和省确定的其他用能单位进行节能监察。省辖市节能行政主管部门负责对年消耗能源5000吨标准煤以上不足50000吨标准煤的用能单位进行节能监察。县(市)节能行政主管部门负责对年消耗能源不足5000吨标准煤的用能单位进行节能监察。

　　第八条 节能监察主要包括以下内容:(一)在用能项目设计、建设过程中执行节能设计规范、进行节能评估审查,以及在用能项目建成后依法用能、合理用能的情况;(二)淘汰或者限制使用落后的耗能过高的用能产品以及生产设备、设施、工艺和材料的情况;(三)执行有关能源效率标识制度的情况;(四)执行综合能耗、单位产品能耗和主要用能设备能耗等限额标准的情况;(五)采用节能技术措施、制定和落实节能制度的情况;(六)能源利用检验、测试、评估等机构开展节能服务的情况;(七)节能法律、法规、规章规定的其他节能监察事项。

　　第九条 节能行政主管部门应当根据节能法律、法规、规章和本行政区域节能工作的实际情况,编制节能监察计划并组织实施。节能监察计划及实施情况应当报上一级节能行政主管部门备案。

　　第十条 节能监察可以采取现场监察和书面监察两种形式。

　　第十一条 有下列情形之一的,应当实施现场监察:(一)被监察单位主要耗能设备、生产工艺、能源利用状况发生重大变化影响节能的;(二)通过举报、投诉或者其他途径,发现被监察单位涉嫌违反节能法律、法规、规章、强制性标准的;(三)需要现场确认被监察单位落实节能整改措施情况的;(四)按照节能监察计划应当进行现场监察的;(五)应当实施现场节能监察的其他情形。

　　第十二条 实施现场节能监察应当有2名以上节能监察人员共同进行,出示有效的行政执法证件,并将实施节能监察的内容、方式和具体要求告知被监察单位。

　　实施现场监察应当制作现场监察笔录。监察笔录应当如实记录实施节能监察的时间、地点、内容、参加人员和现场监察的实际情况,并由节能监察人员和被监察单位负责人或者被监察单位负责人的委托人签字确认;被监察单位负责人或者被监察单位负责人的委托人拒绝签字的,节能监察人员应当在监察笔录中如实注明。

　　第十三条 实施书面监察的,被监察单位应当按照规定的监察内容和时间要求如实报送能源利用状况报告或者其他相关资料。

　　第十四条 节能监察人员实施节能监察时,可以采取下列措施:(一)查阅或者复制被监察单位与节能监察内容有关的技术文件和材料;(二)要求被监察单位就监察事项所涉及的问题如实作出解释和说明;(三)根据需要对被监察单位的能源利用情况进行检测。

　　第十五条 实施节能监察时,应当维护被监察单位的生产、经营和工作秩序。不得泄露被监察单位的技术秘密和商业秘密,不得利用工作之便谋取不正当利益。

　　第十六条 被监察单位应当配合节能监察人员依法实施节能监察,不得拒绝或者妨碍节能监察工作正常进行。

　　第十七条 实施节能监察不得向被监察单位收取任何费用。节能监察费用纳入同级财政预算。

　　第十八条 节能行政主管部门应当定期向社会公布节能监察情况,建立节能违法行为记录系统,向社会公开被监察单位因违法用能受到行政处罚的情况和被下达《限期整改通知书》后的整改情况等信息。

　　第十九条 经节能监察确认被监察单位存在违反节能法律、法规、规章和节能强制性标准行为的,节能行政主管部门应当向被监察单位下达《限期整改通知书》,责令其限期改正,并由节能行政主管部门依照《中华人民共和国节约能源法》和《河南省节约能源条例》等有关法律、法规、规章的规定予以处罚或者移送其他有关行政主管部门依法予以处罚;经节能监察确认被监察单位存在浪费能源行为但尚未违反节能法律、法规、规章和节能强制性标准的,节能行政主管部门应当向被监察单位下达《节能监察意见书》,提出节能建议或者改进措施。《限期整改通知书》、《节能监察意见书》应当自监察工作结束之日起20个工作日内送达被监察单位。

　　节能行政主管部门应当对《限期整改通知书》和《节能监察意见书》的落实情况进行跟踪检查。

　　第二十条 被监察单位拒不提供相关资料、样品或者伪造、篡改、隐匿、销毁有关资料和样品的,由节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处3000元以上10000元以下的罚款。

　　第二十一条 被监察单位阻碍节能监察人员依法执行职务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。

　　第二十二条 节能行政主管部门、节能监察机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)泄露被监察单位商业秘密的;(二)利用职务之便谋取不正当利益的;(三)违法向被监察单位收取费用的;(四)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。

　　第二十三条 本办法2010年3月15日起施行。