英美契约法之损害赔偿范围/(台湾)赖丕

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:52:21   浏览:8016   来源:法律资料网
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英美契约法之损害赔偿范围

(台湾)赖丕仁

英美法和大陆法是两套不同的法系,台湾是采大陆法系,所以法典制度和日本、德国、奥地利等国很像,其实所谓的大陆法,指的是欧洲大陆法系(不是中国大陆!),我们现在的法律就是大体承袭欧洲的法统。至于英美法,当然就是英国和美国所用的法系(不过,美国的路易斯安那州因为是法语州,采用大陆法系,美国统一商法典在此州并不适用,算是美国境内唯一例外的地区。所以如果有人去路易斯安那州学美国法律,可能有点奇怪?),以前英国的殖民地大体都还适用其法系,且近世美国国力强盛,与美国人签约,往往须适用美国法,此乃不得已也。

在大陆法,系采「契约须严格遵守原则」,亦即缔约后,双方当事人皆须严格遵守契约,否则应负损害赔偿责任(包括所受损害及所失利益),契约中并得约定「惩罚性违约金」,以做为对违约方之惩罚。此种方式对保护交易安全较为有利,因为定了巨额赔偿金后,一方即被绑的死死的,不敢违约,见到更好的价钱也不敢乱违约,除非违约所带来的效益可以平衡因违约所带来的惩罚。

然而在英美法,并无契约一定要严格遵守的要求,一方若违约只需赔偿对方相应之损害即可,故不准许于契约中规定惩罚性赔偿金。这也不是没道理,因为商业行动是逐利行为,如果有更好的交易条件,被绑死岂不影响商业发展?当然,先签约的人也应该受到保障,所以应该赔偿他的损失,但明显是惩罚性质的赔偿则是不被法院接受的。大家或会问,我们不是常看到有些美国公司动辄赔了消费者几千万美元的惩罚性赔偿吗?英美契约法不是没有惩罚性条款吗?其实,在侵权行为(tort)或有关公益的案子,惩罚性赔偿是被允许的,因其乃欲藉巨额赔偿以让商人心生警惕,不敢对他人或消费者造成侵害。这在我们的消费者保护法与公平交易法亦有类似规定,不过赔偿范围比之美国就不足相提并论了。所以原则上,英美法契约是没有惩罚性(penalty)条款的,我们常会看到:"the foregoing rights constitute liquidated damages for the loss of a bargain and do not constitute a penalty"此即说明了其所约定之各种赔偿乃是预定的损害赔偿,并不是惩罚性违约金。大家须知,要举证证明自己到底受到多少损害是很困难的事,因此双方当事人为了避开举证的麻烦,就先约定一个赔偿范围(liquidated damages),如此,受损害者只要证明对方违约即可,不必再举证自己所受损害有多大,否则即使证明对方违约,但不能证明自己损失有多大,亦难以求偿。
在英美契约中,如果没有将预定损害赔偿约出来,大体上不必太惧怕,因为对方须举证证明损害有多大,而且,范围不能大过他的损害,但是若预先约定赔偿范围,老外往往会将一些有的没有的,只要想得到的通通加进来,这样子的范围就很吓人,所以,能删则删之,若不得已上了法庭,也要争说这就是"penalty",请法官大人缩小赔偿范围。
无论在契约中有无约定预定损害赔偿范围,均须遵守「损害非得利」原则,亦即只能请求实际所受损害的赔偿,而不能漫天要价,反而得利,否则即使是事先约定之损害赔偿范围,仍会被法院宣告为无效。大体上,无论大陆法或英美法,其所得请求的赔偿应是一致的,亦即所受损害及所失利益皆得请求,举例而言,A公司向B公司购片而于有线电视播放所,除授权金外,并约明B公司得向A公司收取每一收视户一元的利益。此授权金即为所受损害,而每户一元的利益即为所失利益,此二者皆可请求。

英美契约法里另一种救济方法即为「回复原状」(restitution),不过此种方法不是一般契约请求方法,仅有时为避免对方「不当得利」(unjust enrichment)时,始有其适用,不过,一般契约义务可能非仅金钱义务,要求回复原状,反不切实际,所以,回复原状仅系例外的救济方法,然而,我国回复原状却是原则,金钱赔偿反为例外,真是怪哉。(很多学者批评,不是我觉得奇怪而已啦!)

结语
英美契约不能约定惩罚性违约金,切记!
有预定的损害赔偿范围约定,切记,能删则删!
损害赔偿范围限于所受损害及所失利益,即使律师费,若没约定,也不算入此范围。(不要以为律师费一定是败诉一方负担,若没先约定,通常胜诉方还是要自己负担自己聘请律师的费用的。)

附美国律整编§349条
Damages Based on Reliance Interest
As an alternative to the measure of damages stated in §347, the injured party has a right to damages based on his reliance interest, including expenditures made in preparation for performance or in performance, less any loss that the party in breach can prove with reasonable certainty the injured party would have suffered had the contract been performed.
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松原市人民政府关于印发松原市政府投资项目审计监督实施办法的通知

吉林省松原市人民政府


松原市人民政府关于印发松原市政府投资项目审计监督实施办法的通知

松政发〔2010〕5号


各县(区)人民政府,各省级开发区,市政府各委、办、局,各直属机构:
《松原市政府投资项目审计监督实施办法》已经市政府四届十五次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真按照执行。



二0一0年二月二十六日


松原市政府投资项目审计监督实施办法

第一条 为加强对政府投资项目的审计监督,规范政府投资项目管理行为,保证建设资金安全、合理、合法使用,提高投资效益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国审计法》和审计署《政府投资项目审计管理办法》等相关法律、法规规定,结合松原市实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目,是指以各级政府为建设主体的投资项目。主要包括:财政预算内外资金(含国债资金)投资项目,国家主权外债资金项目,使用各类专项建设资金项目,法律、法规和本级政府规定的其它政府投资项目。
第三条 审计机关要按照国家有关规定和本级政府要求,编制年度审计计划。重点政府投资项目必须列入审计计划。审计机关对投资在5000万元以上的重点投资项目要进行跟踪审计。
年度审计工作计划经本级政府批准后,审计机关依照法定职责权限和本办法规定,对本行政区域内政府投资项目总预算或概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算的真实、合法、效益情况进行审计监督,并对投资项目的效益、效果做出客观评价。
政府投资项目计划管理部门(市发改委)要及时向审计机关抄送政府投资项目计划审批情况。市财政局、市住建局、市交通运输局、市水利局等部门要在各自的职责范围内,协助审计机关对政府投资项目实施审计监督。
第四条 凡属政府投资项目,建设单位与施工单位签订合同时,要在合同条款中明确规定必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。未经审计机关进行竣工决算审计,不得办理财务决算批复和资产移交手续;审计结论做出前,即在规定的工程竣工结算审计期限内,建设单位向施工单位支付工程款不得超过总工程价款的80%,审计结束后按审计结果结付工程款。
第五条 审计机关对政府投资项目实施审计监督过程中,遇有审计力量不足或受相关专业技术局限时,可根据审计事项的具体情况,聘请具有法定资格的专业人员。
第六条 审计机关按照审计计划组织实施项目审计,所需经费列入本级政府财政预算。项目审计经费实行专户管理,专项用于聘请专业技术人员及开展项目审计所需的必要支出。
第七条 审计机关开展政府投资项目审计,要向有关部门通报审计事项,提出审计意见和建议,依法做出审计决定,并向本级政府报告审计结果,同时通报有关部门。
审计机关在法律赋予的职权范围内,视情况可以向社会公布审计结果,审计机关通报或公布审计结果时,要依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。
审计机关在政府投资项目审计过程中发现的超出审计处理权限的违法违规问题要及时移送司法机关或有关部门处理。
第八条 按国家规定和本级政府要求必须进行开工前审计的政府投资项目,在项目开工之前或停、缓项目复工建设之前,建设单位要持经批准的项目建议书、项目设计总概算、年度建设资金计划等文件,向审计机关提出审计申请。
第九条 审计机关受理审计申请后,应在7个工作日内提出审计意见或审计结论,发送建设单位和审批项目开工的行政主管部门。
第十条 政府投资项目开工前审计的主要内容:
(一)建设资金的来源渠道、筹措方式、偿还方式;
(二)征地、拆迁及道路修建、水电安装等前期费用支出情况;
(三)建设单位是否建立与政府投资项目有关的内部控制制度。
第十一条 对经审计不符合国家规定开工条件的政府投资项目,审计机关应当通知对建设单位资金拨付负有管理职责,或对其资金负有监督职责的部门,暂停拨付有关建设资金款项,建议有关部门不予办理开工手续。
第十二条 凡属国家规定的、建设期较长的大中型政府投资项目,在其已开工建设、尚未办理竣工验收和交付使用阶段,审计机关要依照国家有关规定或同级政府的决定,对其进行在建审计。
第十三条 政府投资项目在建审计的主要内容为:
(一)项目设计总概算调整情况;
(二)设计变更的内容和调整情况;
(三)各项建设资金来源到位情况和按照国家规定用途使用情况;
(四)政府投资项目经济合同实施情况;
(五)有无非法集资、摊派或乱收费情况;
(六)建设成本及财务收支核算情况;
(七)是否按国家规定足额计提和缴纳国家税费。
第十四条 对在建工程审计包括跟踪项目审计,要根据情况及时提出审计意见或出具阶段性审计报告。
第十五条 建设单位必须在政府投资项目初步验收结束后,及时按规定办理竣工决算,并向审计机关申请竣工决算审计。未申请竣工决算审计的,审计机关可依法实施审计。
第十六条 政府投资项目进行竣工决算审计时,建设单位和施工单位要按照审计机关规定的期限和要求,提供真实和完整的资料,主要包括:可行性研究报告、设计及设计变更资料、概算及修正概算资料和审批文件;项目总承包合同、工程承包合同、标书,工程结算资料;隐蔽工程记录、竣工图纸;基建、技改投资计划;工程项目点交清单,财产、物资盘点移交清单;初步竣工验收报告;对账签证资料,根据竣工验收办法编制的全套竣工决算报表及文字报告和全部财务账簿等资料。
第十七条 政府投资项目竣工决算审计的主要内容为:
(一)竣工决算报表和竣工决算说明书;
(二)政府投资项目投资及概算、预算的执行情况;
(三)工程造价结算情况;
(四)交付的固定资产、流动资产、无形资产、递延资产和各项结余资金情况;
(五)尾工工程项目和资金预留情况;
(六)建设收入和包干结余的核算、分配及留成情况;
(七)应交税费情况。
第十八条 审计机关在对政府投资项目进行审计的同时,要对建设、施工、采购、工程监理等单位与该政府建设项目直接相关的财务收支情况实施审计监督,审计机关对上述单位与政府投资项目有关财务收支的审计,不受审计管辖范围的限制。
第十九条 竣工决算审计结束后,被审计单位要根据审计机关结论的工程价款与有关单位结算。其中:由财政全额安排的投资项目,审计核减部分全额收缴财政;对其它政府投资项目,如果已付工程款超过审定工程价款而多付价款的,多付部分按照政府投资比例收缴财政。
第二十条 对未经审计的政府投资项目和擅自扩大建设规模的政府投资项目,由审计机关建议有关部门责令其停止施工,建议有关部门停止拨付有关建设资金,不予批复项目决算,不予办理产权登记,不予全额支付工程价款。
第二十一条 被审计单位违反国家财务收支规定,给国家造成损失的,由审计机关责令限期追回损失,并向有关部门提出给予行政处分的建议;涉嫌违法犯罪的,移送司法机关处理。
第二十二条 违反本办法规定,未经审计机关审计办理工程结算或竣工决算的政府投资项目,给国家造成重大损失的,要根据法律、法规规定,依法追究有关当事人的经济、法律责任;违反本办法其它规定的,依照有关法律、法规和规章规定进行处理。
第二十三条 审计机关依法做出的审计决定具有法律约束力,被审计单位应当执行。审计机关提出的审计建议、意见,有关部门要及时依法做出处理,并将处理结果书面通知审计机关。
第二十四条 被审计单位或其它相关单位对审计机关做出的审计决定不服的,可向上一级审计机关或本级政府申请行政复议。
第二十五条 审计人员滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守或泄露所知悉的国家秘密、商业秘密的,依法进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 本办法适用于市本级,各县(区)可参照执行。
第二十七条 本实施办法由松原市审计局负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。




杭州市审计事务所管理暂行办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市审计事务所管理暂行办法 

市政府令第70号 


(1994年5月20日杭州市人民政府发布,1997年12月5日杭州市人民政府修订)



  第一条 为了发挥审计事务所在经济活动中的鉴证、监督和服务作用,加强对审计事务所的管理,适应建立社会主义市场经济体制发展的需要,根据《中华人民共和国注册会计师法》和《中华人民共和国审计条例》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内(包括市辖各县、市)的审计事务所,均应遵守本办法。
  第三条 审计事务所是依法设立并从事社会审计业务的机构。审计事务所执业人员注册会计师资格的认定,按国家有关规定办理。市、县(市)、区审计机关依法对审计事务所进行监督、管理和业务指导。
  第四条 审计事务所必须具备以下条件:
  (一)不少于30万元的注册资本;
  (二)有一定数量的专职从业人员,其中至少有3名注册会计师;
  (三)有固定的业务场所;(四)法律、法规或者审计机关规定的其他条件。
  第五条 设立审计事务所经当地审计机关审查同意,报浙江省审计局审查批准,并向当地工商行政管理部门注册登记,领取营业执照,始得开业。审计事务所设立分支机构,须经分支机构所在地的审计机关批准。
  第六条 申请设立审计事务所,申请者应当向审批机关报送下列文件:
  (一)申请书;
  (二)审计事务所的名称、组织机构和业务场所的有关证明;
  (三)审计事务所章程;
  (四)注册会计师名单、简历及有关证明文件;
  (五)审计事务所主要负责人的姓名、简历及有关证明文件;
  (六)负有限责任的审计事务所的出资证明;
  (七)审批机关要求的其他文件。
  第七条 审计事务所实行所长负责制,所长应具有较强的组织能力和业务水平,熟悉财经、财务、会计专业知识,并具备注册会计师资格。
  第八条 审计事务所依法独立承办审计查证和咨询服务,经费实行自收自支、独立核算,并以其全部资产对其债务承担责任。
  第九条 审计事务所面向社会提供服务、受理业务,不受行政区域、行业的限制。开展社会审计业务按有关法规和本办法执行。
  第十条 审计事务所接受国家机关、企业、事业单位和其他经济组织、社会团体和个人的委托,承办下列审计业务:
  (一)财务收支、经济效益、经济责任的查证事项;
  (二)经济案件的鉴定事项;
  (三)注册资金的验证和年检;
  (四)基建工程预、决算的验证;
  (五)建帐建制、资产评估、清理债权债务;
  (六)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告;
  (七)承办审计、会计的咨询服务,担任审计、会计常年顾问,培训审计、会计和其它经济管理人员;
  (八)承办法律、法规规定的可以由审计事务所办理的其他事项。
  第十一条 审计事务所注册会计师执行审计业务,可以根据需要查阅委托人的有关会计资料和文件,查看委托人的业务现场和设施,要求委托人提供其他必要的协助。
  第十二条 审计事务所注册会计师执行业务时,委托人应当如实提供所需的文件资料,对委托人提供虚假资料或者示意作不实和不当证明的,应当拒绝出具有关报告。
  第十三条 承办委托事项的注册会计师与委托人有利害关系的,应当回避;委托人有权要求其回避。
  第十四条 审计事务所应当在遵守国家法律维护国家利益和社会公共利益的前提下,依法维护委托人的合法权益。审计事务所在承办业务的过程中,发现委托人有违反财经法规的行为,有权要求其按照国家有关规定纠正。
  第十五条 审计事务所及其注册会计师执行业务,应当遵循依法办事、客观公正、诚实信用、保守秘密的原则,不得弄虚作假、营私舞弊、非法牟利、泄露秘密。
  第十六条 审计事务所在开展财务收支、经济效益、经济责任、清理债权债务等委托事项的审计中,应执行以下工作程序:
  (一)审计事务所在接到委托人的书面或口头委托申请之后,应对委托人委托事项进行初步了解、签订承办委托业务协议书。
  (二)审计事务所承办业务应成立审计组,根据委托协议书编制实施计划,审计组实行主审负责制。
  (三)审计组根据实施计划所确定的内容要求组织实施审计,收集有关的审计证据,编制审计工作底稿,出具审计报告。
  (四)审计报告初稿应征求委托人的意见,委腥擞υ谑盏缴蠹票ǜ嬷掌鹗漳谔岢鍪槊嬉饧?在规定的时间内未提出意见的,视为同意审计报告。审计报告由注册审计师或注册会计师签字。
  第十七条 审计事务所承办审计机关委托的审计事项,其职权和程序按国家有关审计规定办理。
  第十八条 审计事务所在承办业务过程中违反本办法规定,给委托人以及其他利害关系人造成经济损失的,应当依法承担民事赔偿责任。
  第十九条 对违反本办法规定的,按照有关规定予以处罚。
  第二十条 对违反本办法的审计事务所注册会计师,由审计机关或审计事务所按照规定给予行政处分,或者提请有关资格认定部门取消注册会计师资格;触犯刑律的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第二十一条 本办法由杭州市审计局负责解释。
  第二十二条 本办法自发布之日起施行。