广安市人民政府办公室关于印发广安市政府投资工程建设项目监督管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:45:28   浏览:9969   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

广安市人民政府办公室关于印发广安市政府投资工程建设项目监督管理办法的通知

四川省广安市人民政府办公室


广安市人民政府办公室关于印发广安市政府投资工程建设项目监督管理办法的通知



  各区市县人民政府,广安经开区管委会,市级各部门:

  《广安市政府投资工程建设项目监督管理办法》已经四届市人民政府第12次常务会议审定,现印发给你们,请严格遵照执行。



  广安市人民政府办公室

  2012年12月19日



  广安市政府投资工程建设项目监督管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强政府投资工程建设项目的监督管理,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》、《四川省政府投资工程建设项目比选办法》等法律法规和规章规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称政府投资工程建设项目是指全部或部分使用财政资金投资或国家融资的项目。包括:

  (一)使用各级财政预算资金的项目;

  (二)使用纳入财政管理的政府性专项建设资金的项目;

  (三)使用国家发行债券所筹资金的项目;

  (四)使用国家对外借款或担保所筹资金的项目;

  (五)以国家资源或资产对外合作的项目;

  (六)法律法规和有关政策规定的其他政府投资工程建设项目。

  第二章 项目审批管理

  第三条 政府投资工程建设项目实行规划管理和项目储备制度。所有申报政府投资的工程建设项目应当是国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划或投资主管部门编制的《政府投资项目储备库》中的建设项目,且应当符合国家产业政策和政府投资方向。

  第四条 政府投资工程建设项目前期工作由各行业主管部门、项目业主负责。

  政府投资工程建设项目应当按照规定开展前期工作,主要包括项目建议书、规划选址、用地预审、环境影响评价、节能审查、可行性研究报告、地质勘探、初步设计、预算控制价批复文件、资金来源审查意见和资金申请报告等。

  第五条 建立政府投资项目决策机制。投资主管部门应将项目的性质、投资规模、项目可研、初步设计等方案提交同级人民政府组织相关人员进行审定。对特别重大的项目,同级人民政府审定之前,应向社会公示,广泛听取意见和建议。对重大公益性项目和对经济、社会及环境有重大影响的项目,实行听证制度。

  第六条 经相关人民政府批准的政府投资工程建设项目,必须依法按基本建设程序履行报批手续。

  (一)项目业主向项目审批部门报送项目建议书,依据项目建议书批复文件分别向规划建设、国土资源、环境保护和发展改革等部门申请办理规划选址、用地预审和环境影响评价审批、节能审查等手续。

  (二)项目业主根据项目论证情况向项目审批部门报送可行性研究报告,并附规划选址、用地预审、环境影响评价、节能审查文件和财政部门资金来源审批文件以及项目审批部门要求提供的其它资料等。

  (三)项目业主依据可行性研究报告或初步设计批复文件,向规划建设部门申请办理规划许可手续,向国土资源部门申请办理正式用地手续。

  第七条 对应以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地的项目,国土资源部门会同发展改革、规划建设、环境保护等部门,将有关要求纳入土地出让方案。对未按规定取得项目审批、规划许可、环评审批、用地管理等相关文件的工程建设项目,规划建设部门不得发放施工许可证。

  第三章 项目招投标及比选

  第八条 政府投资工程建设项目的工程以及与工程建设有关的货物和服务,达到下列标准之一的,必须进行招标:

  (一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上(含200万元人民币,下同)的;

  (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

  (三)勘察、设计等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;监理服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

  (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

  任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标。

  第九条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的招标投标活动,应当适用《中华人民共和国招标投标法》以及工程建设项目招标投标的相关政策规定。

  前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

  第十条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

  第十一条 经项目审批部门核准为委托招标的,招标人应当通过公开比选的方式选择招标代理机构。

  第十二条 国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:

  (一)因技术复杂、有特殊要求或受自然环境限制,只有少数潜在投标人可供选择的;

  (二)采用公开招标的费用占项目总投资的比例过大的。

  采用邀请招标方式的,招标人应当在有关行政主管部门的监督下,从具备承担招标项目能力、信用良好、符合相应条件的潜在投标人中,通过随机方式选择3家以上的投标人,并向其发出投标邀请书。

  第十三条 有下列情形之一的,经项目审批部门批准,可以不进行招标:

  (一)经市或市以上人民政府审查认定,涉及国家安全、国家秘密,不宜公开披露信息的;

  (二)必须立即实施、否则将会给国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失的抢险救灾项目;

  (三)利用扶贫资金实行以工代赈的乡村道路、农田水利等小型基础设施工程建设项目,由当地政府或有关部门通过组织工程所在地农民参加工程建设,并直接支付劳务报酬的;

  (四)需要使用不可替代的专利或专有技术;

  (五)采购人自身具有工程建设、货物生产或服务提供的资格和能力,依照法律、法规规定可以自行生产、建设或提供的;

  (六)通过公开招标方式,将政府公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议,由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目,特许经营项目的投资人(联合体)依法能够自行生产、建设或提供的;

  各级人民政府及其工作部门、事业单位、国有及国有控股企业不得为特许经营项目投资人提供该项目融资担保。严禁以垫资施工为目的,以BT(建设和转让)、BOT(建设、经营、转让)的名义,实际上并不存在产权的转让(T)的各种规避施工招标的行为。

  (七)需要向原中标人追加采购,否则将影响工程项目施工或产品使用功能配套要求的;

  (八)国家规定的其他情形。

  第十四条 所有公开招标的项目,除了中、省指定媒介外,必须同时在《广安市公共资源交易网》上发布招标公告,公告时间不少于5日。

  第十五条 必须招标的项目,招标人自行招标的,应当提供以下备案材料:

  (一)招标公告或资格预审公告或投标邀请书;

  (二)招标文件,包括资格预审文件和资格预审结果;

  (三)评标报告;

  (四)中标通知书;

  (五)承包合同。

  招标人委托招标代理机构代理招标的,由招标代理机构履行招标投标情况的备案手续,只提供第(二)、(三)、(五)项备案材料和委托代理合同。

  招标人或招标代理机构应在事后5个工作日内逐项向有关行政主管部门提交备案材料。

  第十六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准和不超过中标合同金额10%的履约保证金等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款,并对外公告。

  建设项目的勘察、设计、监理和施工邀请招标的招标文件文本式样应当参照国家发展改革委等9部委第56号令颁布的《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》和其他相关规定执行。房屋建筑及市政工程、园林景观工程施工招标文件文本式样按照《广安市房屋建筑及市政工程、园林景观工程施工招标文件(适用于计算机评标系统的公开招标工程)》执行,交通、水利等工程公开招标的施工招标文件文本式样应当参照执行。

  第十七条 招标人可依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务等全部或部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务,属于依法必须招标(比选)的范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标(比选)。

  前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

  第十八条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。发售招标文件之日至开标之日止最短不得少于20日,招标人最后发出的补遗书至开标之日止最短不得少于15日。

  第十九条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件预先确定的地点。

  投标文件逾期送达的或未送达指定地点的,或未按招标文件要求密封的,招标人不予受理。

  第二十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。应当招标的项目,评标委员会成员人数应当为5人以上的单数。评标专家应当在有关行政监督部门的监督下从省评标专家库中按专业分类随机确定。

  评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件中没有规定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。

  评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告。

  第二十一条 招标人应当按规定确定中标人。

  (一)招标人或其委托的招标代理机构,应当在收到评标报告之日起3日内,将中标候选人及有关业绩、废标理由同时在省、市指定媒介上进行公示。公示期为3日。

  (二)招标人一般应当在公示期满后10日内确定中标人,最迟应当在公示期满后30日内确定。

  (三)招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,经项目审批部门、行业主管部门和同级招监办同意,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。第一中标候选人以资金、技术、工期等非正当理由放弃中标,招标人应当没收其投标保证金,没收投标保证金不能弥补第一、第二中标候选人报价差额的,招标人应当依法重新招标。

  (四)凡经监督部门查实投标人存在影响中标结果的弄虚作假等违法行为的,招标人应当没收其投标保证金,在1—3年内,广安市境内政府投资工程建设项目业主不得接受其投标。投标人是中标候选人的,没收的保证金能弥补第一、第二中标候选人或第一、第三中标候选人报价差额,经项目审批部门、行业主管部门和同级招监办同意,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。否则,招标人应当重新招标。

  第二十二条 中标人确定后,招标人应向中标人发出中标通知书,向未中标的投标人发出中标结果通知书。

  在中标通知书发出之日起30日内,招标人和中标人依照招标文件的合同条款内容订立书面合同。合同签订前,招标人应将合同草案送项目审批部门和备案部门审核,经审核后,方能签订正式合同。合同签订后3日内,应将合同副本送项目审批部门和备案部门备案。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  第二十三条 总投资额在3000万元人民币以下(不含3000万元人民币,下同)的政府投资工程建设项目,包括项目施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购达到下列标准的,全面采用固定价比选方式进行比选。但经过两次招标失败后,经项目审批部门同意变更为比选方式的项目,仍然应当采用除固定价比选以外的其他比选方式。

  (一)单项合同估算价在200万元人民币以下20万元人民币以上的施工;

  (二)单项合同估算价在50万元人民币以下5万元人民币以上的勘察、设计服务;单项合同估算价在30万元人民币以下5万人民币以上的监理服务;

  (三)单项合同估算价在100万元人民币以下10万元人民币以上的设备、材料等货物的采购。

  第二十四条 各地需在短期内实施的工程,包括非立即实施的防洪抢险救灾、工期较紧的会(节、庆)工程、受自然条件或季节因素制约的工程和市人民政府确认的其他应急工程,不适宜进行招标的,省及省以上审批的项目经省人民政府同意,其他项目经市人民政府同意,应当按照固定价比选办法进行比选。

  第四章 项目实施管理

  第二十五条 各行政主管部门在政府投资工程建设项目监管中,应当督促项目业主严格执行有关法律、法规、规章和技术规范,遵守基本建设程序,依法履行监督管理职责。

  第二十六条 项目业主应当依照有关规定及时组织开展项目前期工作,并督促施工单位在工程范围、施工期限、质量要求、工程量增减、安全管理等方面,按照签订的合同和相关规定履行。财政部门、审计机关对工程计量、造价、资金运行等实施全程监管。

  政府投资工程建设项目计划一经批准,任何单位和个人不得擅自变更。因地震、泥石流等不可抗力因素确需对建设项目计划进行调整的,应当按照《广安市政府投资工程建设项目工程变更审查办法》审批后实施。工程建设中擅自增加投资的,工程结算审查概不予认可,财政部门不予支付增加的工程款。

  第二十七条 工程勘察设计单位违反《建筑工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》,以及不按照工程建设强制性标准进行勘察设计,在履行合同过程中弄虚作假、提供虚假资料的,由工程勘察设计质量监督部门责令纠正并给予处罚。造成损失的,依法承担赔偿责任。

  因勘察设计单位原因造成低价中标高价结算的,勘察设计单位应当承担工程价款的增加额,并禁止其1-3年内在广安境内承接政府投资工程建设项目的勘察设计业务。项目业主或招标代理机构在勘察设计招标时,必须将本款内容载入招标文件。项目业主在与勘察设计单位签订委托合同时,应当在合同中载明此款内容。

  第二十八条 实行项目经理(建造师)、项目总监、主要技术负责人在规划建设部门压证施工制度。项目业主应当在中标人提供投标文件承诺的上述人员的执业资格证书原件后才能签订合同,至合同标的的主体工程完工后才能退还。项目业主或招标代理机构应当将本条内容载入招标文件。

  第二十九条 项目施工依法实行监理制。监理人员应当挂牌上岗,严格按规定实施监理,监督其他从业人员到岗到位,切实履行质量管理、安全监督、工程进度、文明施工等方面的监理职责。

  第三十条 项目业主在履行合同时,应按照合同约定的单价和价格作价进行支付。除不可抗力外,合同单价不予调整。除招标文件明确约定原材料调价事项外,原材料价格波动等市场风险不属于不可抗力,风险和收益由承包人自行承担。

  第三十一条 项目竣工后,项目业主依法按照规定组织竣工验收,验收不合格的工程不得交付使用。

  第三十二条 项目业主和施工单位应当根据各自的职责,对项目竣工资料进行整理归档,保证档案资料的完整性、真实性,按规定及时移送档案管理机构。

  第五章 项目资金管理

  第三十三条 政府投资项目资金应当按照基本建设会计制度规定核算,由财政部门按预算管理规定进行管理。

  第三十四条 纳入投资计划安排的政府投资经同级人民政府审定后,由建设单位编制基本建设支出预算报财政部门批准。

  第三十五条 建设资金实行直接支付制度。

  (一)建设单位根据项目实施进度提出申请,经项目主管部门审核后,报财政部门复核,由财政部门直接向设计、施工、监理等单位拨付资金。

  (二)政府投资工程项目按照分期拨款的方式支付工程进度款。工程进场开工后,拨付工程价款的1/3;主体工程完工后,拨付工程价款的1/3;验收合格并经竣工结(决)算后,拨付除质保金以外的1/3。

  (三)需通过政府采购专户支付的资金,拨入政府采购专户支付。

  (四)有条件实行报账制的项目实行财政报账制管理。

  (五)工程履约保证金按工程进度同比例退还。

  第三十六条 加强政府投资管理,严格实行项目财政评审制度。

  (一)工程预算的审核。项目业主(建设单位)应在完成工程预算编制后7日内,将有关文件资料送财政部门进行评审。项目业主(建设单位)应当将预算控制价或财政部门评审价作为投标最高限价。

  (二)工程竣工决(结)算的审核。项目业主(建设单位)应在竣工决(结)算编制完成后7日内将有关资料送财政部门评审。

  (三)提高财政评审的科学性和时效性。财政部门应当采用电子技术等手段,根据项目性质分类开发财政评审软件系统。对于投资额在1000万元人民币以下的工程预(结)算评审,财政部门应当在20个工作日内出具评审报告;对于投资额在1000万元人民币以上的工程预(结)算评审,应当在40个工作日内出具评审报告;特别重大、复杂的工程可适当延期,但最长不得超过60个工作日。

  第三十七条 政府性投资项目的竣工决(结)算审查及批复按有关规定进行。

  (一)项目业主(建设单位)应当于项目竣工后60日内向同级财政部门报送基本建设项目竣工财务决算,财政部门对经过法定程序验收合格的工程,组织进行竣工财务决(结)算审查并批复。

  (二)财政部门在拨付工程款时,应按规定预留投资总额的5%至10%作为工程质量保证金,待质保期满后再清算。

  第三十八条 工程建设项目有下列情形之一的,财政部门应当暂停拨款或追回已拨工程款:

  (一)工程计量不实或尚需核实的;

  (二)项目业主或施工单位擅自增加投资概算的;

  (三)中标单位转包或违法分包工程的;

  (四)建设项目存在工程质量和安全隐患的;

  (五)其他违反合同约定或违反法律法规规章规定的。

  第三十九条 政府投资的重大建设项目,财政部门应派驻现场监管员,对项目资金进行监督。

  第六章 项目审计监督

  第四十条 审计机关根据政府投资工程建设项目财政财务隶属关系、国有资产监督管理关系,或投资主体管辖关系,对政府投资建设项目实施审计监督。

  各部门、各单位的内部审计机构和社会中介组织对政府投资工程建设项目的审计,以及其他管理部门的监督检查,不能替代审计机关的审计监督。

  第四十一条 所有政府投资工程建设项目应当依法接受审计机关的审计监督;依法接受审计监督的政府投资工程建设项目,应当以审计结果作为最终结算依据。

  凡总投资1000万元人民币以上的政府投资工程建设项目,在财政部门完成项目财政结算评审后1个月内,项目业主(建设单位)应当将政府投资工程建设项目的预算执行情况、竣工结算资料等报送审计机关,接受审计监督。

  第四十二条 审计机关对单项工程的造价审计,1000万元人民币以下的工程应当在20个工作日内完成,1000万元人民币以上的工程应当在40个工作日内完成,特别重大、复杂的工程可适当延期,但最长不得超过60个工作日。

  第四十三条 加强对重大政府投资工程建设项目的跟踪审计监督。

  凡中、省和市本级投资额在3000万元人民币以上,区市县投资额在1000万元人民币以上,以及党委政府和社会群众关注的重大政府投资工程建设项目,审计机关应当同步实施跟踪审计监督。

  第四十四条 加强对工程变更等重大事项的审计监督。各级审计机关要加强对重大变更、重要签证、隐蔽工程施工和大额资金拨付等重大事项的监督。对于擅自开工计划外工程或擅自扩大建设规模的政府投资工程项目,审计机关应当建议有关部门责令其停止施工,并依法追究有关单位和人员责任。

  第四十五条 审计机关实施政府投资工程建设项目审计,依法出具审计报告或作出审计决定。审计中发现的问题按规定应由有关部门处理的,审计机关应当及时移送有关部门处理。

  第七章 监督检查和责任追究

  第四十六条 各级政府、项目审批单位及财政、审计、监察与主管部门等,按照各自职责和法律法规规定对政府投资项目进行管理和监督。

  各级政府重大建设项目稽察特派员办公室依据相关职能职责加强对重大政府投资工程建设项目进行全过程稽察;对总投资200万元人民币以上问题突出的项目进行专项稽察。稽察工作报告应当及时抄送相关行政监督部门。

  第四十七条 中介机构及其执业人员在政府投资项目中履行职责弄虚作假、违规代理以及有其他违法行为的,依法追究责任。

  第四十八条 施工、监理单位在建设、监理过程中,有违反国家强制性标准、擅自增加工程投资及其他违反合同约定等行为的,项目业主应严格按照合同约定追究其违约责任;有关主管部门应依法对责任单位给予警告、罚款、责令停工整改、市场准入限制、降低资质等级或吊销其资质证书等处罚。

  第四十九条 各级领导干部、项目审批部门、行政监督部门、项目建设管理单位及其工作人员在政府投资工程建设项目中,有下列情形之一的,视其情节轻重,给予有关责任人员通报批评、书面检讨、诫勉谈话、停职检查、调离岗位、责令辞职、降职、免职、辞退、解聘等处理。构成违纪的,依照有关规定,由任免机关或纪检监察机关按照干部管理权限给予党纪政纪处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  (一)违反本办法规定组织实施政府投资工程建项目相关工作事项,或出台与本办法相抵触的文件、制度和规定的;

  (二)对政府投资工程建设项目工作事项不依法依规作出决策,或利用职务或工作上的影响,违反规定插手、干预政府投资工程建设项目交易活动的;

  (三)前期工作不主动、计划不周密等人为因素造成时间延误,致使改变交易方式或造成其他不良后果的;

  (四)不按规定履行项目送审、报批、备案程序,或在招标文件中设定带有明显倾向性,存在限制、排斥潜在投标人等违反规定内容的;

  (五)违规审批、核准、备案政府投资工程建设项目工作事项,或对具有明显倾向性,存在限制、排斥潜在投标人等违反规定的内容未发现或未纠正的;

  (六)与代理机构、评标专家等有关单位或人员串通、舞弊,操纵招标结果的;

  (七)违背招标文件主要条款或不按照中标价格与中标单位签订合同;或订立背离合同实质性内容的其他协议的;

  (八)不按照规定收取和退还投标、履约保证金,或不按照招标文件、合同约定时间和额度支付工程款项的;

  (九)对项目勘察、设计等工作事项中存在的重大缺陷不及时采取措施纠正,或擅自改变规划、设计,致使工程量增加超过合同价20%的;

  (十)不按照规定申报、审批工程量变更事项的;

  (十一)其他不履行职责或不正确履行职责,或具有违反法律法规和政策规定其他行为的。

  第八章 附 则

  第五十条 法律法规以及上级文件政策对政府投资工程建设项目监督管理另有规定的,从其规定。

  第五十一条 市人民政府有关职能部门应当根据本办法规定出台配套制度和实施意见。

  第五十二条 本办法由市招监办商市政府法制办、市发展改革委负责解释。

  第五十三条 本办法自2013年1月19日起施行。原《广安市政府投资工程建设项目监督管理办法》同时废止。第五十四条 本办法有效期为五年。



下载地址: 点击此处下载

广东省行政执法队伍审批和公告办法

广东省人民政府


印发广东省行政执法队伍审批和公告办法的通知

粤府〔2001〕73号

各市、县、自治县人民政府,省府直属各单位:
  省人民政府同意《广东省行政执法队伍审批和公告办法》,现印发给你们,
请遵照执行。

广东省人民政府
二○○一年十月十七日


广东省行政执法队伍审批和公告办法
  
  第一条 为加强对我省行政执法队伍的管理,规范行政执法队伍的审批和公
告,根据《广东省行政执法队伍管理条例》(以下简称《条例》)和《广东省行
政机构设置和编制管理条例》的规定,制定本办法。
  第二条 本省行政执法队伍的审批和公告,适用《条例》和本办法。法律、
法规另有规定的除外。
  第三条 省人民政府是行政执法队伍的审批和公告机关。
  省人民政府授权广州市和经济特区所在市人民政府按照《条例》和本办法的
规定,对其辖区内的行政执法队伍进行审批并予以公告。
  省人民政府法制机构和经省人民政府授权的市人民政府法制机构负责组织和
监督工作。
  第四条 县级以上人民政府(含自治县、县级市、市辖区人民政府,下同)
法制机构负责审查本级人民政府工作部门行政执法队伍的执法资格,财政部门负
责审查核定预算经费的申请,机构编制部门负责审批机构设置和人员编制的申请。
  第五条 申请成立行政执法队伍按以下规定报批:
  (一)县级以上人民政府工作部门申请成立行政执法队伍,由本级人民政府
审查后逐级上报审批。
  (二)省人民政府工作部门申请成立行政执法队伍,报省人民政府审批。
  (三)实行垂直领导的省以下的行政机关,申请成立行政执法队伍,由其省
一级行政机关报省人民政府审批。
  (四)实行相对集中行政处罚权制度,申请成立行政执法队伍的,依照《行
政处罚法》第十六条和《条例》第九条规定办理。
  第六条 省人民政府受理成立行政执法队伍的申请后,由省政府法制办公室
牵头,会省财政厅、省机构编制委员会办公室进行审核,并提出办理意见报省人
民政府审批。
  市、县人民政府受理成立行政执法队伍申请后,由本级人民政府法制机构牵
头,会本级财政、机构编制部门进行审核,并由本级人民政府逐级上报省人民政
府审批。
  行政执法队伍经批准设立后,其机构设置和编制由编制部门按程序核定。
  第七条 申请成立行政执法队伍,必须报送成立行政执法队伍的必要性、执
法职责、执法依据的报告和行政执法队伍的组建方案。
  第八条 审批机关应当在接到申请后2个月内审批完毕。
  第九条 行政执法队伍经批准设立后,必须在3个月内组建完毕。逾期未能
组建的,必须在期限届满前报请原审批机关批准延期组建。
  第十条 行政执法队伍必须公告,未经公告的行政执法队伍不得执法。
  第十一条 行政执法队伍组建完毕后,按以下规定申请公告:
  (一)县级以上人民政府工作部门的行政执法队伍组建完毕后,由本级人民
政府逐级向审批机关申请公告。
  (二)省人民政府工作部门的行政执法队伍组建完毕后,由省人民政府工作
部门向省人民政府申请公告。
  (三)实行垂直领导的省以下的行政机关的行政执法队伍组建完毕后,由省
一级行政机关向审批机关申请公告。
  (四)实行相对集中行政处罚权制度,依法成立的行政执法队伍组建完毕后,
由本级人民政府向省人民政府申请公告。
  第十二条 审批机关应当在接到公告申请后30个工作日内,在本行政区域
内公开发行的报纸上予以公告,具体工作由本级人民政府法制机构负责。
  第十三条 省人民政府授权的市人民政府批准设立行政执法队伍后,必须于
批准设立后15个工作日内将申请成立行政执法队伍的有关材料和批准文件报省
人民政府法制机构备案。省人民政府法制机构发现被授权的市人民政府违反法律、
法规、《条例》或本办法的规定,批准设立行政执法队伍的,可提请省人民政府
责令有关市人民政府改正;拒不改正的,提请省人民政府直接撤销有关市人民政
府的批准文件。
  第十四条 行政执法队伍的主管部门应当建立健全行政执法责任制,加强监
督和管理。
  第十五条 县级以上人民政府应当加强对行政执法队伍执法情况的监督和检
查。行政执法队伍有违法或者不当的行政执法行为的,依照《广东省各级人民政
府行政执法监督条例》等有关规定处理。
  第十六条 县级以上人民政府有权依法撤销擅自成立的行政执法队伍,并追
究有关责任人的行政责任。
  不按审批机关批准文件组建行政执法队伍的,审批机关有权责令其限期改正;
拒不改正的,审批机关有权直接撤销该行政执法队伍,并追究有关责任人的行政
责任。
  第十七条 县级以上人民政府及其工作部门在申请成立行政执法队伍中弄虚
作假的,审批机关有权撤销已经成立的行政执法队伍,并追究有关责任人的行政
责任。
  第十八条 行政执法队伍的分立、合并、设立分支机构、解散或变更名称的,
按本办法的规定报原审批机关批准并予以公告。
  第十九条 法律、法规授权组织,县级以上人民政府的派出机关,乡、镇一
级人民政府确需成立行政执法队伍的,参照本办法执行。
  第二十条 本办法自公布之日起实施。



论无权处分

刘武波


摘 要:无权处分制度是《合同法》颁布以来倍受争议的一项制度。其之所以倍受争议,原因之一在于我国民事立法体系的不完善,但更多是由于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系复杂所导致。作者在本文中对无权处分的内涵作了明确的界定,然后从现代民法保护交易安全的基本精神出发,深入阐述了无权处分的效力以及无权处分善意取得制度的竞合及适用。
关键词: 无权处分 债权形式主义 善意取得

我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义:所谓无权处分行为,是指无权处分人处分他人财产,并与第三人订立转让财产的合同。(1)该定义是否确切,以及极其复杂并被称为“法学上之精灵(2)”的无权处分的真正内涵是什么,是本文首先要解决的问题。
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”,“无权”只是相对于“有权”而言,作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念,在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分,包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分,是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为,如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分,是指按照人的意愿,通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分,可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为,是指发生债权上给付义务效果的法律行为,一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为,含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分,仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义,不可一概而论,应当依据法律体系的不同加以具体分析。
民法法典化之前的法律以罗马法最为典型,其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代,法律还没有抽象出法律行为的概念,更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在,但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人(3)”的原则,即使有无权处分发生,所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单,完全以保护所有权人为中心,并不属于现代的无权处分的范畴。
自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后,无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。
(一)物权形式主义的物权变动模式下,无权处分的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为:以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付,并不仅仅是一个纯粹的履行行为,而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下,法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系,处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同,故其生效要件亦有差异:为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为对于处分之标的物,则须有处分权,而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则,使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解,《德国民法典》第185条之规定:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得处分标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时,为有效”中所称的无权利人之处分行为,系指“处分行为”而言,负担行为不包括在内。(4)我国 台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”(5),台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。
所以,在物权形式主义物权变动模式下,无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
(二)债权意思主义物权变动模式下,无权处分的内涵
债权意思主义物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论,立法及理论均认为“一个法律行为,除非有特别情形,即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说,无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果,因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表,该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似,其第176第规定“物权的设定和转移,只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议,但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
(三)我国法律体系中无权处分的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定,同时由于我国民事立法体系的不完整,导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为,物权变动模式决定着无权处分的内涵,界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”,应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。(6)也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为,在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。(7)王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点,从可行性和必要性两方面进行论证,证明无论从现实还是从法律传统来讲,我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。(8)笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。
债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征,但并不承认所谓的物权合意的存在,认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在,因而在解释论上,对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义,认为无权处分包含两方面因素,“一是行为人处分财产的行为,二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”,(9)因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。
既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式,并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定,本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、无权处分的外延——《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条,法律没有明文规定,学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况:“其一,不享有所有权的人处分他人财产;其二,非法占有他人财产并对该财产予以处分;其三,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产;其四,所有权受到法律限制,所有人仍非法处分该财产。(10)也有学者认为,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。(11)
笔者认为,要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性,首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的,属无权代理行为,并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理,在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物,则应定性为无权处分。
主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证,笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。
第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权,有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权,每个共有人有权处分自己的份额,无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权,包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额,共同共有人没有进行共同处分,如果不是无权处分,自然就是有权处分,其处分权从何而来呢?
第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为:“合同法草案第三稿,曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定,而其后的草案将其删去,说明立法者思想有所修正,认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物,不属于无权处分。”(12)这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定,恰好可说明立法者认为二者性质不同,就像《合同法》第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样,分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除,也可认为立法者思想有所修正,承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定,以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以,仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”学者根据自己对该条之理解,提出各种不同观点。目前流行的有如下几种:无效说、有效说、效力待定说,这些学说都不无道理,但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说:
(一)关于无效说
无效说目前只有少数学者主张,属于少数说。该说认为:“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为的例外。(13)主张无权处分行为应为无效行为的理由有三:一是从比较法角度考察,《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效,我国法律就无权处分的效力应作同样解释;二是从历史角度考察,1988年最高人民法院发布的《关于惯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见=中有关于无权处分行为无效的规定,《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外;三是从体系解释来看,《合同法》第132条第1款明文规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分,”该条属于合同法上的强制性规定,依据《合同法》第52条第5项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,因此,出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由,笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定,在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性,这一局限性随社会发展日益明显,以至于近年来,法国学者力图将无权处分解释为相对无效。(14)其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异,特别是选择了不同的物权变动模式,简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由,笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释, 而《合同法》是法律,在效力等级上法律高于司法解释,只有司法解释为法律的例外和补充,而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所发布的司法解释有其特定的社会经济背景,对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点,王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看,强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经,保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下,惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形,才有国家干预的必要。……在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关涉特定当事人之间的利益,于对社会公共利益、国家利益并无大碍,因而无国家干预的必要。”(15)“从形式上看,强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范,而是属于合同法中的倡导性规范。”(16)对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效,其中对于这些强制性规范的界定上,应排除“效力评价规则”,否则,将导致重复评价,致整个民法体系于混乱之中,从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则,不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
(二)关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说,主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式,在前文已述及,在此不再论述。
还应当看到,有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效,这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下,第三人有过错。这种情况下认为合同有效,极有可能对原权利人的利益造成损害,妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益,明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果,有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑,更有违民事法律中的帝王条款??诚实信用原则,在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
(三)关于效力待定说
持效力待定说的学者认为:依《合同法》第51条规定,无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时,合同有效;反之,权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的,合同无效;在确定合同有效与无效之前,合同效力待定。“这里所说的无效,不是处分行为无效,而是无权处分合同无效。”(17)
首先,效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定,确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效,则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效,该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的,构成体系违反。
其次,效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人,认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值,在法律解释原则上有失均衡,也导致对善意第三人利益的保护不足,亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。
(四)笔者对无权处分效力之见解
1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。
在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管,乙未经甲许可,将该电脑卖给了丙,并实施了交付行为,因此发生无权处分。
在设例中,甲是权利人,乙是无权处分人,丙是第三人,他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中,无权处分人可谓是“祸首”,整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意,如将原权利人之物误当成自己之物出卖,但从法律关系上讲,无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位,根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实,分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的,构成法律上之恶意;不知且不应知处分人无权处分而接受的,为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者,他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制,还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。
2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。
利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上,公正是对权利体现的个人意志的尊重,公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护;秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全,它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中,当事人就利益享有的预期包括两种:一为利益享有的稳定之预期,其被称为“静的安全”;一为利益取得确定之预期,其发生于交易之中,称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中,一种为公正的载体;另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时,民法所做的,当然舍弃公正而保护秩序。(18)强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别,是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。