试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题

上海大学法学院2001级研究生 朱学加


现代社会中，商业和竞技体育是紧密结合的，一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子，作为中国最有影响力的篮球明星，姚明高大的形象所代表的年轻、活力，向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是，两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是，中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理，为可口可乐（中国）饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议，其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象，姚明站在两人中间，处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为，根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权，该公司有权使用３名或３名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上，并表现人的面部特征，或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案，可以提出几个问题：一、“整体肖像权”是否有法律依据？我国民事法律中，直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定，在其他民事法律法规中，我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定，因此可以说：至少就目前而言，整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义，而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像？由于“整体肖像权”得不到法律支持，当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人，因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队，受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件，称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而，将之比较民法通则第100条，可以看到，体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有，而且不经过与运动员本人的协商，这与民法通则的精神是不符的。我们知道，作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件，因此，在两者发生冲突时，当然应以民法通则的规定为准。所以，上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产，自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”，“行业规范”是否能适用？一般来说，在法律没有明确规定的情况下，行规，惯例应当适用于此领域，可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是，即使这样的惯例存在，使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定，而正如前述，民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意，因此，在有了明确相反规定的情况下，所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为，侵害肖像权有三个构成要件：一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释，可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。



云南省人民政府


云南省人民政府关于维护信访工作秩序的规定
云南省人民政府



第一条 为了加强公民来信来访工作，维护信访工作正常秩序，保障公民的民主权利，根据《国务院关于维护信访工作秩序的几项规定》和《云南省公民信访条例》，结合我省实际，制定本规定。
第二条 云南省各级国家机关、社会团体、企业事业单位都应十分重视并做好来信来访工作，认真阅处公民来信，文明接待公民来访，以事实为根据，以法律、法规、规章和政策为准绳，负责处理公民信访反映的各种问题。对于一时解决不了的，应据实说明情况，做好思想疏导工作，
不得互相推诿。
第三条 来访人员应当自学遵守国家的法律、法规和规章，遵守信访部门为保障信访工作顺利进行而制定的有关规章制度，自觉维护上访秩序。
第四条 对于来访人员中已经按法律、法规、规章和政策接待处理完毕，本人坚持不走，说服教育无效，无理纠缠取闹，妨碍国家工作人员执行公务的，由接待部门通知其主管单位或当地公安保卫部门派人到场对其进行批评教育；仍坚持不改的，由接待单位出具证明材料报分管领导批
准后，由公安机关协助送民政收容遣送站送回。
公安机关和其他政法机关遇有前款情形的，经本机关分管领导批准后，可直接送民政收容遣送站送回。
第五条 对集体上访冲击机关的事件，接待单位要坚持做好思想疏导工作，并及时联系其主管部门和驻地公安机关，迅速派人到达现场，协助做好劝阻和维护秩序工作，制止事态发展。
第六条 上访人员有下列行为之一，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪，但符合劳动教养规定的，由接待单位出具证明材料，由上访人员所在单位或县级公安机关按规定程序报劳动教养管理委员会批准后送劳动教养；尚不够刑事处罚和劳动教养的，由公安机关按
照《治安管理处罚条例》的规定予以处罚：
1、冲击机关、团体、企业事业单位，不听劝阻，使工作、生产、经营等不能正常进行的；
2、以吵闹、谩骂、围攻等方式纠缠领导或接待人员，扰乱工作秩序达四小时以上，经说服教育无效的；
3、强闯、冲击、扰乱会场或者纠缠参加会议的领导，制止无效，使会议不能正常进行的；
4、不听劝阻抢占办公室、接待室住宿不走的；
5、串联上访人员集体上访，并造谣惑众，煽动群众闹事的；
6、以示牌、举旗、喊口号、演讲、散布传单、铺地宣传、张贴大小字报、列队等方式在公共场所（包括机关门口）非法表达上访意愿，经规劝无效，扰乱公共秩序和交通秩序的；
7、殴打或威胁领导、接待人员或其他工作人员人身安全的；
8、非法侵入领导和接待人员住宅，经劝阻无效，干扰正常生活的；
9、为了达到上访目的，故意将婴、幼儿或生活不能自理的残疾人遗弃在接待单位，进行要挟的；
10、携带凶器、毒药上访，以死相要挟或威胁的；
11、捏造事实，侮辱或者诽谤、诬陷领导或接待人员的；
12、故意损坏办公用品、公共设施等公共财务或他人财物的。
第七条 对上访人员中的疑似精神病患者，应由其所在单位（农民由乡、镇政府，居民由街道办事处）负责，送有关鉴定机构进行精神病鉴定。确认为精神病患者的，应及时责成其所在单位及家属予以治疗或监护。
第八条 对上访人员中的麻疯病患者，由信访部门通知卫生部门上派人检查，其中有传染性的，由卫生部门负责处理，信访部门予以协助。
第九条 对上访人员中突发性争病患者，信访部门发现后应迅速通知较近医院或卫生部门及时赶到现场，采取急救措施。卫生部门本着“先抢救、后结算”的原则进行处理。治疗后的费用及善后处理事宜，由患者所属地区、单位或家属承担。
第十条 本规定自发布之日起执行。



1993年4月26日