“增设中间环节交易型受贿”如何认定/孙应征

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:12:14   浏览:8342   来源:法律资料网
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增设中间环节交易型受贿,是指国家工作人员利用职务之便为请托人谋利益,并不直接收受请托人财物,而是授意或者默许请托人与第三人进行交易,以第三人为周转财物的纽带,故意转移利润,意在收受贿赂的行为。它是交易型受贿罪的一种。这种类型的受贿,由于介入了中间环节,行受贿双方并没有直接的权钱交易,其犯罪意图被切断,导致主观犯罪故意认定出现障碍;加之掺入多个市场行为,需要区分合法买卖与权钱交易,犯罪因果关系认定复杂,增加了司法实践中的查处难度。对于这种类型的受贿,要把握以下几点。

一、请托人(行贿人)与第三人之间的交易行为,明显偏离了正常的市场优惠价格且第三人受益。这是认定增设中间环节交易型受贿的前提。市场有其内在的供求机制、价格机制、竞争机制和风险机制,市场交易遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,市场主体通过交易实现资源的重新配置,达到双方的互利互赢。如果交易违背市场经济规律,一方明显受益,另一方明显受损,双方在没有重大误解的情况下自愿接受显失公平的交易,其实质就是贿赂目的制约了当事人的意思自治。而判断交易行为是否显失公平,最直接最主要的决定因素就是交易价格。因为价格是交易的核心,直接决定了交易双方的经济利益。正常的优惠价格是市场主体促进营销获取竞争机会的一种手段,只有那些明显偏离了正常市场优惠价格的交易行为,才有可能被纳入受贿罪规制的对象,这也是增设中间环节交易型受贿与低买、高卖交易型受贿的共通之处。但是,后两者交易的主体双方是请托人与国家工作人员,而前者交易的主体双方则是请托人与第三人。

正常市场优惠价格必须符合以下几个条件:第一,优惠价格必须经过决策方集体研究决定,或者决策方主要负责人均知晓这个优惠价格的存在。优惠价格既然是市场竞争的产物,是营销策略的表现形式,必然需要经过集体决策,或者虽未经集体讨论,但其主要负责人均知晓优惠的价格及幅度,否则就可能是不公开不透明下的权钱交易。第二,优惠价格在交易时就已经事先存在并且有效。优惠价格具有预设性、有效性和非特定性(不是针对特定人设定)等特点。交易行为发生后,无论市场如何变化,价格如何回落,都不作为评价是否构成受贿罪的基准价格。第三,优惠价格是距离“交易时”最近的一次优惠价格。市场营销过程中,经营方可能会根据市场的需要对优惠价格作一些调整,在双方进行交易时可能已经存在多个不同的优惠价格。但不论有多少次调整,价格波动情况如何,均应当以距离交易时最近的一次优惠价格作为基准价格。因为,只有这个时候的优惠价格才最为接近“交易时”,符合主客观相统一的认定标准。

二、第三人与其背后的国家工作人员具有特定的关系。这是认定增设中间环节交易型受贿的核心。请托人与第三人进行明显偏离正常市场优惠价格的交易,直接获得利益的是第三人,而并非国家工作人员本人。第三人与国家工作人员之间应当具有怎样的关系,才能使其获得的利益能够从法律意义上归属于国家工作人员,或者被整体评价为国家工作人员收受了行贿人的财物,是一个值得研究的问题。例如,国家工作人员授意请托人与自己同学所在的公司进行偏离正常市场优惠价格的交易,能否构成本文中的增设中间环节交易型受贿?

笔者认为,受贿罪的本质在于国家工作人员与行贿人之间的权钱交易,国家工作人员收受请托人财物是受贿罪客观构成要件,要将第三人获取利益的行为评价为国家工作人员受贿,必须进行“第三人收受财物等同于国家工作人员收受财物”的实质判断。因此,第三人必须与国家工作人员具有特定的关系。

这种特定关系,表现为对财产或者利益能够共同占有、使用和处分。近亲属由于与国家工作人员共同生活,有着相互扶养的权利义务,能够对财产、利益共同占有、使用和处分。国家工作人员的情人,由于与国家工作人员有着特殊的感情和利益关系,事实上能够形成对财产和利益的共同享有。除此之外,经济上的合作伙伴、共同投资人,也能够基于相互间的投资份额、比例对财物进行分配,从而使其获得的财产、利益部分归属于国家工作人员。因此,笔者认为,第三人与国家工作人员的特定关系表现为近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系,第三人即“两高”司法解释中的国家工作人员的“特定关系人”。至于同学、同乡等等,因为与国家工作人员主要是情感上的联络,不是共同的经济利益关系,即使其以明显偏离正常的市场优惠价格获取高额利润,如果不能证明该收益由国家工作人员与其共同占有,就不能认定为国家工作人员受贿。

三、第三人背后的国家工作人员利用职务便利为请托人谋利益。这是认定增设中间环节交易型受贿的关键。请托人之所以愿意与第三人进行显失公平有违市场交换规则的交易,就是基于第三人与国家工作人员的特定关系,请托人能够通过第三人背后的国家工作人员手中的公权力为自己谋取利益。交易价格与偏离正常市场优惠价格之间的差额,正是公权力被出卖的对价。尽管国家工作人员与请托人幕后的权钱交易因第三人或更多人的介入而被切断或者掩盖,但其与请托人的职务管理行为却是直接的、客观存在的,即国家工作人员是管理的一方,主管、负责或者承办某项公共事务,请托人是管理的相对方,双方有着直接的职权联系。国家工作人员利用职务及形成的便利条件,暗中承诺、实施或者实现为请托人谋利益,这是双方增设中间环节的真正原因所在。

在司法实践中,查证增设中间环节交易型受贿,侦查人员必须由表及里,由外到内,由事物的现象发现其本质。具体路径可以为:首先,从明显偏离正常市场优惠价格的交易出发,查找交易的双方主体;然后,以获得明显利益的一方为中心,考察其与国家工作人员是否具有联系,具有怎样的联系,是否属于国家工作人员的特定关系人;最后,分析与明显受益方有着特定关系的国家工作人员,与不对等交易的利益提供方是否具有职权联系,是否利用职务便利为其谋利益,是否明知利益提供方与其特定关系人的交易行为。如果上述查证均能成立,就可以判断利益提供方与国家工作人员通过增设中间环节交易这一形式,行权钱交易之实。

(作者单位:武汉市人民检察院,第一作者为武汉市人民检察院检察长)
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厦门市人民政府关于搞活建筑施工企业的暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府关于搞活建筑施工企业的暂行规定
厦门市人民政府



为了搞活我市建筑业,提高基本建设的经济效益,加快特区建设步伐,参照省政府《关于搞活建筑业若干政策的暂行规定》,结合厦门经济特区具体情况,对我市的建筑施工企业作以下暂行规定:
一、全市建筑施工企业的业务工作归口由市建委管理。市建委统一管理建筑工程的招标、投标工作;统一组织工程质量的社会监督;统一编制和管理工程予算定额和取费标准;统一管理施工队伍和建筑劳力。
二、改革现行以行政手段分配建设任务的办法,对计划内的工程项目(包括利用外资、中外合资项目),全面推行招标投标责任制;对于一些小型的工程项目也可以实行概算包干、施工图予算包干、住宅平方米造价包干和小区综合造价包干等承包责任制。招标投标办法按市政府批转的
《厦门市建筑安装工程招标投标暂行办法》执行。施工图予算包干和住宅平方米造价包干,可参照省建委闽建施(82)21号《福建省建筑安装工程实行施工图予算包干和住宅按平方米造价包干的暂行办法》执行。
不论是采用招标或投资大包干方式,施工单位都应包工、包工期、包费用,并逐步做到包料。包料中的三材和特殊材料予算价格可按市场情况实行浮动,一次包死。除设计有较大变更外,承包造价就是结算。
凡是持有营业执照的建筑施工企业(包括港澳地区和国外施工企业),都可以通过投标或承包方式承揽工程任务。在厦门承揽工程任务的一切施工企业都应经市建委审核、向市工商行政管理局办理登记手续,并向市建委上缴建筑企业管理费。
三、加强工程质量的监督和管理,实行工程质量的社会监督和第三方认证制度。市工程质量监督站受市政府委托,对全市建筑工程进行质量监督。建筑工程质量监督办法按厦府(1984)综220号文执行。
实行工程质量和工期奖罚制度。优质、提前工期有奖,质量不合格或工期延期罚款。优质、提前工期奖主要用于企业创优、提前工期的措施费和参加施工生产职工的集体福利和奖金。该项奖金由企业自行分配,不属产值工资含量控制范围。施工企业因自身原因不能按期完工或质量不符
合要求,则应按章赔偿,其赔偿费不得列入成本,应由企业留利或承包工程的职工共同负责支付。质量、工期奖罚办法另行颁发。
四、在厦门市承包工程的建筑施工企业,除国家予算内和省、市财政拨款的建设工程项目应在建设银行开户外,其他的也可以在贷款银行开户。
对完成纳税和上交各种费用后的剩余资金,企业有权统一调剂使用,也有权选择银行存取。允许市属建筑企业自筹资金或贷款,按照城市规划的要求建房出售。企业有权转让、出租多余闲置的固定资产。
五、实行灵活的用工形式。建筑施工企业可以同时使用固定工、合同工、临时工和民工。企业可根据生产的需要招收合同制工人,招工计划和招工简章,须经主管区、局(公司)批准,并报市劳动局和市建委备案,在本地区待业人员中实行公开招收,经过考试,择优录用。企业需要使
用临时工、季节工,可以从城镇待业人员和县(郊)农村闲置劳力中自行招雇和辞退。使用外地劳力必须严格遵守厦府(1984)35号文件的规定,事先报市建委审核。
六、建设工程实行总包负责制,在确认工程总包单位的条件下,允许工程分包、联营,但不允许利用经济合同非法转让,转包渔利。施工企业搞联营合营,按厦府(1984)84号文件的有关规定执行。
七、承包中外合资建设项目的施工企业,根据特区外汇管理规定,可将收取的外汇用于进口工程所需要的建筑材料和设备,也可以使用自备外汇申请进口建筑材料和设备。
八、企业内部本着按劳分配原则,可以实行计件工资或单位工程经济包干以及其他形式的经济责任制,打破“大锅饭”,职工多劳多得,工资上不封顶,下不保底。
九、当前,我市建筑施工企业设备陈旧、技术装备落后,为了从经济上进行扶持,以适应特区高速度建设的需要,在建筑业税收政策上给予适当放宽。市属施工企业可用技措贷款项目投产后新增的折旧基金和利润,在税前归还贷款。市属城乡集体施工企业自1984年起暂免征工商税
。所得税率实行八级超额累进税率表的一至六级,即原按七、八级税率征税的,均按六级计征。当年比上年新增的计税所得额部分,减征收所得税百分之七十,作为生产发展基金。企业当年新招用的合同制工人中,待业人员达到职工总数百分之五的,可减征所得税百分之十;超过百分之五
的,每增百分之一,可再减征百分之二的所得税,减征期两年。亏损的企业对上一年度的亏损额可用下一年度的盈利抵亏后交纳所得税,但抵亏期限不得超过两年。
十、建筑施工企业的经理(厂长)由主管区、局(公司)任免。副经理(副厂长)和中层干部由经理(厂长)提名,征求同级党委(总支、支部)意见后,由经理(厂长)任免。有条件的企业报经主管区、局(公司)批准后,经理(厂长)也可实行民主选举制,由职工代表大会选举产
生,报主管区、局(公司)备案。实行任期制,可以连选连任。任职期间享受同级干部的政治待遇。
企业可以根据实际需要,自行确定机构设置和人员配备,有关部门可以根据业务工作的需要向企业提出要求,但是,任何部门都不得硬性规定企业上下对口设置机构和人员配备。
企业经理(厂长)有权从“职工奖励基金”中提取一定的基金(一般不超过10%),对于完成任务好的职工进行奖励,对有突出贡献的可给予晋级或浮动升级。晋级面每年不得超过职工总数的百分之三,其工资可计入成本开支;浮动升级的工资从奖励基金中开支。对不称职或严重违
反劳动纪律、屡教不改的职工,视情节轻重,分别给予调换工种、降职、降级,直至除名。但应报主管区、局(公司)和劳动局备案。
本规定自颁发之日起执行,以前我市所下发的有关规定与本规定不符的,均按本规定执行。各有关部门要采取相应改革措施和制订具体贯彻意见,以保证本规定的执行。
厦 门 市 人 民 政 府

一九八四年七月二十日



1984年7月20日

河南省《节约能源管理暂行条例》实施细则

河南省人民政府


河南省《节约能源管理暂行条例》实施细则
省政府

(一九九0年一月十六日省政府第三次常务会议审议通过 一九九0年四月六日省政府第17号令发布)

第一章 总 则
第一条 根据国务院《节约能源管理暂行条例》(以下简称《条例》)的规定,结合我省实际情况,制定本细则。
第二条 我省境内的一切机关、团体、部队和企业、事业单位及个人,均应遵守本细则。
第三条 本细则所称能源是指煤炭、原油、天然气、电力、焦炭、蒸汽、汽油、柴油、燃料油、薪柴等。
本细则所称节约能源,是指通过技术进步,合理利用、科学管理和经济结构合理化等途径,以最小的能源消耗取得最大的经济效益。
第四条 各级宣传、教育等部门,应充分利用广播、电视、报刊、讲座等形式和各级各类学校,宣传节能方针、政策,普及节能科学技术知识,培训节能技术人员。

第二章 节能管理体系
第五条 省、市(地)、县(市)人民政府设立节能工作领导小组或委员会,办公室设在计经委或计委、经委(以下统称节能管理机构),负责日常工作。
各级节能工作领导机构的主要任务是:贯彻执行国家有关节能的方针、政策、法规和本细则;研究和制定本辖区的节能计划和措施;批准、公布耗能定额;组织指导节能技术开发、技术改造;协调解决节能的有关问题;对本辖区的节能工作实施统一管理。
省、市(地)节能管理机构可委托节能技术监测机构,对辖区内的生产、生活用能进行监测和检查。
第六条 各级节能管理机构可从从事节能工作的专业技术人员和管理人员中聘任能源监察员,经上一级节能管理机构考核批准,合格者由省节能管理机构统一发给《能源监察员》证书,在指定范围内行使监察权。能源监察员执行公务时应主动出示证件。
第七条 各级企业主管部门应由主要负责人分管节能工作,并明确相应的管理机构负责研究制定行业节能技术措施,拟定主要产品能耗定额和限额;考核主要产品能耗,实施行业指导和监督。
第八条 企业应由主要负责人主管节能工作。年耗标准五千吨以上(含五千吨)的企业,应明确相应的节能管理机构;年耗标准煤五千吨以下的企业,应指定专人负责节能工作。
企业的节能管理机构和管理人员,主要负责本企业贯彻执行国家有关节能的方针、政策、法规和标准,制定并组织实施本企业的节能技术措施,完善节能科学管理,降低单位产品能耗,完成节能工作任务。

第三章 节能管理基础工作
第九条 各级统计部门应当建立健全能源统计制度,编制本辖区能源综合平衡表,对辖区内企业的能源消费实行统计监督。
第十条 各级技术监督部门应当组织实施国家能源基础标准、能源管理标准和产品能耗标准,并会同同级企业主管部门根据具体情况制定地方、行业、企业节能标准。企业应当认真执行各项节能标准。
第十一条 各级企业主管部门应会同能源供应部门,根据国家规定的能源定额,定期制定先进合理的能源消耗定额并进行考核。重点产品的能耗定额由省制定并考核。国家和省未下达能耗定额的产品,由市(地)制定并考核。
第十二条 企业应定期进行全面能源利用分析,预测节能潜力和能耗水平,编制节能整改规划并组织实施。企业应把各种能源消耗定额分解落实到车间、班组和机台,建立能源使用岗位责任制。企业应建立健全能源消耗原始记录和统计台帐,定期按能源统计制度向统计部门、节能管理
机构和企业主管部门报送能源统计报表。企业必须按照国家《企业能源计量器具配备和管理通则》规定配齐能源计量器具,并按能量审计和能源管理的需要,实行全面计量考核。

第四章 能源供应管理
第十三条 各级节能管理机构应会同同级能源供应部门和企业主管部门,按照供节结合,择优供应,保证重点,兼顾一般的原则,组织能源供应和节约工作。计划内能源应实行定量、定额供应或计划指标包干,节约归己、超耗不补的管理方法。
第十四条 煤炭生产管理部门应发展煤炭筛选和洗选加工业,提高煤炭质量,实行对路供应,努力满足用户需要。
城市煤炭供应部门,应根据中、小企业的需要供应动力配煤。
第十五条 供电部门应严格执行计划供电和计划用电制度。供电、用电双方的权利和义务范围,按国务院主管部门制定的《全国供用电规则》执行。
供用电实行并逐步健全用电负荷高峰时段与低谷时段、水电丰水期与枯水期不同电价的办法,鼓励丰水期和低谷时段多用电,提高用电负荷率。
第十六条 严格控制烧油。新开烧油户按照国家的有关规定办理审批手续。确定为烧煤代烧油的企业,必须在规定的期限内进行改造。
严格限制柴油发电机组用油。配备小型柴油发电机组一般只限于无电源地区以及医院、科研、邮电、广播、基本建设工地等必须备用的地方和单位,对其他柴油发电机组不保证供油。

第五章 工业及生活用能管理
第十七条 工业企业、乡镇企业的建设,应综合考虑当地能源的资源条件、供需平衡和合理流向,合理布局。
第十八条 省计经委和市(地)、县(市)计委、经委负责工业用能的供求综合平衡。
严格控制小高炉、小转炉、小电炉、小煤机、小火电、小型有色金属冶炼、电解、土法炼焦的发展,必须恢复和发展的,须经省级行业管理部门会同省计经委批准。
第十九条 在工业集中地区,节能管理机构应会同有关单位有计划地将低效、分散的锅炉供热,逐步改成联片供热。在热负荷常年稳定并达到一定规模时,按照以热定电的原则,实行热电联产。同时应有计划地组织热处理、电镀、铸造、制氧等专业化生产,提高能源利用率。
第二十条 企业主管部门应当制定本行业的窑炉等级考核标准,每年对所属企业主要窑炉检查评比,晋升等级。对等外窑炉应限期进等。企业应结合大、中、小修,应用本行业节能先进技术进行综合改造,提高窑炉热效率和炉龄。
第二十一条 企业供热系统的运行、管理和余热利用,应当按照国家标准局《评价企业合理用热技术导则》的有关规定执行。
企业新增工业锅炉或改造锅炉扩大容量的,必须报经当地节能管理机构会同企业主管部门,劳动部门和供能部门审检批准。
第二十二条 企业应积极回收放散的余热和可燃气体。煤矿附近的工业企业在经济合理的前提下,应当综合利用煤矸石等低热值原料。
企业应积极采用节能新工艺、新技术、新材料,按照国家规定的期限淘汰高耗能设备。
第二十三条 城乡生活用煤,应本着节约用能的原则,不断改进燃烧设备,提高热能利用率。
农村应积极发展薪炭林,推广省柴节煤炉灶,积极开发小水电、沼气、太阳能、风能、地热能等新能源。
建筑物设计必须考虑节约能源的要求。在符合设计标准的前提下,提高围护结构的热工性能,选用低能耗设施,尽量采用自然采光,按标准控制采暖和空调参数。
城市新建住宅和公共建筑,应统一规划,集中供热。对现有的分散供热系统,必须积极采取措施,逐步淘汰低效锅炉,实行集中供热。
第二十四条 城乡居民及行政、企事业单位使用电、气,必须装表计量。经营管理单位应定期校检,及时维修,保证计量准确,坚持按表计量收费,取消包费制和无偿使用。

第六章 节能技术改造
第二十五条 各级节能管理机构应积极组织节能新技术开发、推广,定期提出重点推广项目及实施计划。
第二十六条 企业节能技术改造资金,主要从企业折旧基金和留用的生产基金中开支。能耗高于本行业平均水平的企业,其比例不得低于该企业折旧基金的20%;能耗高于省定额的企业,必须集中企业一切可以安排的改造资金,用于节能技术改造。
第二十七条 使用国家信贷计划内的节能贷款项目,允许贷款企业在缴纳所得税前,以新增收益归还贷款。
对社会效益较大而企业效益甚微的节能基建拨款改贷款项目,报经省计经委、财政厅、建设银行审批后,可按国家规定豁免部分或全部本息。
第二十八条 新建、改建和扩建工程项目,必须采用节能设备和先进工艺,工程项目的可行性研究和初步设计,必须有合理用能的专题论证。
重大节能项目,必须委托设计部门进行技术经济论证或可行性研究。
第二十九条 省科委应将节能技术研究列入科研计划。各级节能管理机构应积极组织节能应用技术的研究和推广。
第三十条 企业技术改造所需引进的节能机器设备、测试仪器仪表等,按照国家税收法规的有关规定,减免进口关税和产品税(增值税)。
引进国外工艺和设备,必须综合考察技术条件、经济效益和能耗水平。引进烧油设备应事先报请国家计委批准。
第三十一条 国家公布淘汰的机电产品,制造企业必须按规定期限停止生产和销售。
企业使用国家公布淘汰的机电产品超过能耗标准的设备,必须按主管部门规定,限期停用或者更新改造,并禁止转移他用。
第三十二条 各级节能技术服务中心应积极开发节能技术市场,实行技术有偿转让,对企业开展咨询信息服务、技术培训和能源测试等项业务活动。

第七章 奖 惩
第三十三条 各级人民政府应对在节能工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
鼓励人民群众参加节能工作。对节约能源提出合理化建议的,由受益单位根据建议采纳后的经济效益,按国务院《合理化建议和技术改进奖励条例》的规定奖励。
第三十四条 对违反《条例》和本细则的单位或个人,分别不同情况,按下列规定处理:
(一)擅自恢复和开展小高炉、小转炉、小电炉、小炼油、小煤机、小火电、小型有色金属冶炼、小电解等生产以及土法炼焦的,由节能管理机构决定停供能源,并由工商行政管理部门吊销营业执照;
(二)擅自新增或扩大锅炉容量的,由节能管理机构按新增或扩大锅炉价值的50%处以罚款,对其新增或扩大部分停供能源;
(三)逾期继续生产、销售、使用或转移他用本细则第三十一条所指的机电产品和设备的,由银行停发贷款,由节能管理机构决定停供能源并处以产品或设备价值的10—30%的罚款。
对于严重浪费能源的,除进行上述处理外,节能管理机构应协助有关部门追究企业负责人和其他直接责任人的行政责任。
单位和个人在受到上述处罚后,并不免除其对实施《条例》和本细则所规定的有关业务的继续履行。
第三十五条 对企业超定额耗用能源的,实行加价收费。加价收费的标准和管理办法,由省节能管理机构会同省物价局、财政厅确定,加收费用不得列入成本和营业外支出。加价收入由节能管理机构统一掌握,用于节能措施。
企业支付加价费用,并不免除其因违反本细则的规定而应当承担的缴纳罚款的责任。

第八章 附 则
第三十六条 本细则执行中的具体问题,由省计经委负责解释。
第三十七条 本细则自发布之日起施行,过去我省有关规定凡与本细则相抵触的,一律执行本细则。




1990年4月6日