经典中的公开作证/李 文

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 00:57:20   浏览:9130   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
              经典中的公开作证
               ——从电影《基督山恩仇记》说起

  童年时,跟着大人看了电影《基督山恩仇记》,上下集,印象很深。出了影院,冬夜的街道,昏黄的街灯,清冷地安静,那晚又增添着充实的传奇感。清晰的感觉,在记忆的收留间,成为底色之一。高中期间,完整地阅读了一遍大仲马的小说原著,深颜色的封面,大概是四本。若干年之后,在电视上遇到过《基督山伯爵》,不知道是哪一版,片断看来,虽为改编,仍是佳作。

《基督山伯爵》的经典之处可谓很多,鲜明的人物栩栩如生,奇特的情节使人不能轻易释怀。以往与之相逢,感受强烈的自然是那些爱恨情仇,异域风情,还有它自身的文笔晓畅。

如今重温,想说的是其中本是寻常的“司法公开”的事。直接的“触点”是影片里的一句精彩台词。在审理一桩刑事案件时,证人即基督山伯爵,到庭时称自己不愿说出实情,因为担心会引起丑闻。台上的法官立即明确地对他说,你的执意不作答会引起更大的丑闻。大家知道,正直的基督山伯爵不是不愿作证,当时应该是欲扬先抑,以故意显示的顾虑,引起法庭上下对其作证的非常关注。

法官的这句话,从反面强调了作证或者说是庭审作证的重要意义,也因此具有长久的司法意义。

有一句话常被说起:事实胜于雄辩。但是,事实有时又来自话语与辩论,来自言词的证据与多方质证——来自这些公开的使者,传递到台上台下的期待者、倾听者那里。

时空转换,现在还是存在着证人作证难、出庭或到庭难、说实话难,它有主观与客观上的原因,这些无疑都是妨碍良性诉讼的因素。即使类似的缺陷在刑事诉讼法的修改中,得到某些制度性完善,但是,制度的落实状况还有待时日的检验,观念的广泛树立也任重道远。

作品还有更主要的情节反映了这样的道理。年轻时的海员艾德蒙,由伪证构陷,被蓄意强加之罪,在被投进伊夫堡监牢的前后,这个无辜的人曾多次要求见法官,要求公开的审判、对自己的辩护、朋友的出庭作证,艾德蒙说一定要当众证明自己是没有罪的。

未经审判不得定罪,这本是一条原则,这样的审判一般都是公开的审判,公开的举证与质证。嫌疑人这样的要求既体现了司法的权威,也体现了人们对公开司法的依赖。要点更在于,这些要求本是艾德蒙的权利,至关重要的权利。不幸的是,艾德蒙一点也没有得到属于自己的东西,自由与青春以及它们所能带来的一切,只能随之哑声,无法正名,以至于在法律之外化为乌有。

又有与此相似的重要之处,也是值得欣慰之处,若干年以后,在对费尔南的听证中,证人海蒂现身作证,水落石出,掷地有声,当场打破了事态的僵局,正义于是得到伸张。

或者也可以说,从水手到伯爵,离合与悲欢,几乎无不明显地打上这样的公开的印记:它们与有无公开的司法、庭审、作证相关,且始终相关。也仿佛是一项司法制度左右了这部传奇的幕起与幕落。

言词不同于实物,人证与物证也各有论证方式等不同,但又共有特性,公开的特性——都在促进公开,成全诉讼,求得公正(庭内的言词证据更具公开性,又优于庭外的言词证据)。所以,从证据论也可知,公开即方法。

公开作证,是公开庭审的一环;公开庭审,是公开司法的一环;公开司法,是社会文明的一环,社会事务与信息的公开与公众密切相关。

也许再多的公开都不算多,都可能存在与引发公众关注的问题——时而是权利,时而是义务,司法公开与社会公开诸方面不尽相同,其中的道理又是相近的。

艺术作品的魅力是常在的,连接着作者与观者、童年与成年的感受,连接着不同的时段与地域,也在不同的领域与行业里穿梭。小说与电影《基督山伯爵》亦是这样,由一个世纪到另一个世纪,由台词到证词,由作证到公开,这部通俗与传奇的作品,也表现了司法、诉讼及证据方面的某些原理,于是自然地生成、长久地具有法的底色。

(作者单位:山东省枣庄市中级人民法院)
下载地址: 点击此处下载

最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)

最高人民法院


最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)

(2010年10月11日最高人民法院审判委员会第1498次会议通过)法释〔2010〕14号



中华人民共和国最高人民法院公告

 《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》已于2010年10月11日由最高人民法院审判委员会1498次会议通过,现予公布,自2010年11月3日起施行。

                  二○一○年十月二十日

 为依法惩治伪造货币、变造货币等犯罪活动,根据刑法有关规定和近一个时期的司法实践,就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

 第一条 仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为,应当认定为刑法第一百七十条规定的“伪造货币”。

 对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、价值的行为,应当认定为刑法第一百七十三条规定的“变造货币”。

 第二条 同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,依照刑法第一百七十条的规定,以伪造货币罪定罪处罚。

 第三条 以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

 假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。

  第四条 以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

 假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念币的初始发售价格计算。

 第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

第六条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。



承诺岂可随意变通?

-?质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”

瑛明律师事务所 娄 鹤

经过一系列的改革试点,并在征求市场各方意见的基础上,2005年9月24日,中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》(下称“《管理办法》”)。《管理办法》作为一项纲领性文件,标志着股权分置改革的大幕正式拉开,改革进入了一个全新的阶段。

作为股权分置改革的一个重要方面,非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行,备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注,并在《管理办法》做出了明确的规定:(1)对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施,防止逃避承诺义务(第23条、第24条);(2)明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责(第41条);(3)明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任(第50条、第51条)。

但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款,既与防止非流通股股东逃避承诺义务(本文专指“限售承诺”,下同),保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖,又缺乏相应的法律依据,为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。

(第24条的原文是:“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”)

下文,笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法:

一、合法性审查

“除外条款”的设置,其本质是对非流通股股东的豁免。换言之,在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下,非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此,第24条中的“不得转让”,并不是绝对的不得转让,非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。

从法律的角度分析,“除外条款”存在重大法律缺陷,是缺乏法律依据的。根据通常的理解,股权分置改革方案经股东大会审议通过后,非流通股股东所做出的承诺,即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内,非流通股股东向第三方转让股份,可视作其将合同的权利及义务转让给第三人,须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见,非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分,在承诺期间内,由于合同关系的存在,是受到法律约束的。具体而言,非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下,方可向第三方转让股份,否则构成违约。

根据《立法法》对立法权限及效力等的规范,《合同法》属于“法律”;而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此,笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下,“除外条款”的规定应属无效。


二、合理性审查

“除外条款”的存在,使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”,缺乏合理性:

1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》(下称“《指导意见》”),“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排,并不以通过资本市场减持国有股份为目的,当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到,原先公布的《管理办法》(征求意见稿)中也没有“除外条款”的相关规定。

据笔者揣测,管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷,是给予非流通股股东的一种变通,以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是,这种通融对流通股股东是不公正的,会导致承诺的“软化”,使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态,影响整个证券市场的稳定,弊大于利。

2、另外需要注意的是,《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后,该受让人是否可以继续沿用“除外条款”,将该非流通股份再行转让,《管理办法》并没有做出明确的规定。因此,从一般的法理理解,受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现,那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文,丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。


三、可行性审查

2005年9月6日,上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”),为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。

1、纵观《操作指引》,对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗,甚至有矛盾之处。

《操作指引》第24条第4款提到,“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明:本承诺人将忠实履行承诺,承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任,本承诺人将不转让所持有的股份。”

但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”

对非流通股股东解除限售的规定,仅见于《操作指引》第19条,即“原非流通股股东持有的股份限售期满,由公司董事会提交相关股份解除限售申请,经证券交易所复核后,可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”

2、“除外条款”在具体执行过程后,又牵涉到一个审查和判断的问题,即由哪方来判定受让人符合除外的条件。