仲裁与调解相结合 —— 我国仲裁的特色/胡银月
作者:法律资料网
时间:2024-07-12 22:27:52
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仲裁与调解相结合 —— 我国仲裁的特色
胡银月*
内容摘要：“诉讼不如仲裁，仲裁不如调解，而调解又不如预先防止发生法律纠纷，这几乎是不言而喻的。”[1]（520）将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
关键词：仲裁，调解
仲裁与调解相结合，是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中，可以对审理的案件进行调解。仲裁中，这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。
一． 仲裁与调解相结合的现实性与可能性
（一） 仲裁与调解相结合的现实性
仲裁与调节相结合的做法，在仲裁中体现了许多优点。首先，它省掉了一个程序，从过程上体现了很大的灵活性和便利性；其次，由于仲裁员进行调解，其成功率更大；第三，通过仲裁与调解相结合而达成和解，则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此，我国运用仲裁与调节相结合的方式，已在涉外仲裁实践中获得了很大成功。据统计，我国每年通过仲裁中的调解，可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案，或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法，在国际上被誉为“东方经验”，并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重，这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。[2]（159）实践证明，这种方式是可行的。
（二） 仲裁与调解相结合的可能性
仲裁与调解相结合，能充分发挥各自的优点，扬长避短。其之所以能结合，也是由其各自特点决定的，现分述如下：
1． 仲裁的特点：
（1）自主性：自主性是当事人意思自治原则的具体体现。仲裁上的意思自治是从
国际私法上解决法律冲突的意思自治原则发展而来的。意思自治原则的核心是允许当事人选择适用于他们之间法律关系的法律。进入20世纪后，由于仲裁制度在各国的普及，加上国际经贸的发展，使该原则获得了广泛的运用和进一步的发展，进而允许当事人选择解决具体争议的方法。仲裁程序必须尊重当事人的意思自治，仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，当事人同意将它们之间的争议或将来可能发生的争议交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人仲裁庭的仲裁庭解决，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支持。因此，当事人可以通过仲裁协议在一定程度上根据自己的意愿决定需要仲裁的事项、仲裁的地点、仲裁的程序、机构、人员，甚至可以自主地选择所适用的实体法，有助于消除当事人之间及当事人与仲裁者间的敌对情绪，有利于纠纷的解决。当事人选择仲裁是其意思自治的充分体现。
（2）便利性：仲裁的程序简便、方式灵活、解决纠纷讲求效率与公正，而且一般
不公开审理，这对保守商业秘密和维护商业信誉是十分重要的，也有利于当事人间及当事人与仲裁者间的沟通。
（3）经济性：仲裁实行一裁终局的制度，解决纠纷速度快，所需费用也相对较低，因而对于主要分歧在事实方面而非法律方面的纠纷，当事人更倾向于采用仲裁方式。[3]（34-35）
（4）不公开性：《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行”。在仲裁委员会审理案
件，秘密进行审理，几乎成为世界各国仲裁机构的习惯做法，否则将会被视作“违背商事性质”而不受欢迎。仲裁多涉及商业信誉，当事人发生财产权益纠纷，往往不愿公示于众，为当事人保密，便成为仲裁的显著特征。仲裁不公开审理是就纠纷的外部环境而言的，对于当事人纠纷的内部分歧，则是根据公开辩论的原则充分表达各自观点，查明事实，分清责任，体现民主。 [4]（49）
（5）法律性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷方面所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本，不然则使仲裁成为了诉讼。首先体现在，仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法，尤其不得排除适用强行法。其次体现在，仲裁与诉讼（或法院）的联系方面，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决和调解协议的执行，由于仲裁机构无权实施强制性措施，只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行，这便是诉讼或法院对仲裁的支持；同时，法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。
2．调解的特点
自愿性，接受调解和达成调解协议均是自愿，是当事人处分自己民事权利的行为。非对立性，可以使当事人之间的交易延续，是双赢的结果。灵活性，调解的时间、地点、方式、形式、程序、途径、内容、结果等，均可以以当事人便利、迎合当事人解决纠纷的需要而定，不必受法律的过多干涉；多赢性，调解解决纠纷，当事人双方无论从时间成本、精力效益、价值效率、综合费用、面子影响等各方面都有益处，因此，调解解决纠纷具有多赢性。[5]
但是，相对仲裁而言，调解在实体和程序两方面没有有力的制度保障，以致于在当事
人双方的地位不平等的情况下，其间的协商极可能造成不公平的结果；调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意，如果纠纷主体达不成调解合意，则前功尽弃；而仲裁，由于其法律性保障着当事人双方在平等的环境中获得公平的对待和公平的结果。在仲裁过程中，纠纷主体纵然没有达成合意，仲裁机构亦有权根据纠纷事实适用法律或者公平正义原则做出裁决，而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。[6] 而且，由于其结果不具法律强制性，当一方当事人不按调解协议履行义务时，另一方当事人不能仅依此协议直接申请法院强制执行，只能向人民法院提起诉讼。而仲裁与调解相结合时，调解成功所制定的调解书具有法律强制力。当一方不执行时，对方可以直接申请法院强制执行，这对于保护当事人的利益具有重要作用，也是二者相结合的显著优点。因此，将调解与仲裁相结合，可以避免因当事人坚持自己的利益而不肯让步时使纠纷难以解决的局面，有利于纠纷的尽快解决。
二． 前景与展望
当今世界上，几乎每个国家和地区都建立了仲裁制度和仲裁机构，不仅建立了国内仲裁机构，而且也建立了涉外仲裁机构，其中比较著名的有英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、解决投资争端国际中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、我国的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会等。并且，还出现了国际性的仲裁立法，比如，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）、《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》（1965）等。
我国正在建立社会主义市场经济，而在市场经济中，参与经济活动的当事人应当遵循如下原则：1、友好协商；2、平等互利、3、效率至上。而这些是恰恰是与调解的主要原则不谋而合、并行不悖的，调解的发展是有广阔的空间的。
但是正如前文所述，由于调解的过分注重当事人的意愿很可能导致调解的难以达成，甚至于造成对弱势一方的明显不公正。而仲裁由于其具有法律强制性的一面，而且仲裁员往往是经验丰富的专家，甚至很多法律专家，他们能以事实为根据，以法律为准绳，迅速公正的解决矛盾与纠纷。在今天人类社会正面临着全球经济一体化和政治多元化的形势下，中国已正式成为WTO的成员国，今后解决纠纷的工作一定会与日俱增。[7] 在充满高度激烈紧张的竞争环境下，在节奏快捷的工作生活中，人们越来越需要快速经济地解决纠纷，而仲裁与调解相结合的方式，正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境，因此，必然会发挥越来越重要的作用，体现出越来越强大的生命力。
参考文献：
[1] 施米托夫，《出口贸易—国际贸易的法律与实务》中译本，对外贸易教育出版社，
1985年版。
[2] [3] [4] 姜宪明，李乾贵主编，《中国仲裁法》，东南大学出版社，1996.9
[5] 马赛副，制定统一的调解法很有必要，百度网
[6] 邵明，论仲裁，北大法律信息网·
[7] 穆子砺，前景光明的调解事业，中国仲裁网
胡银月*
内容摘要：“诉讼不如仲裁，仲裁不如调解，而调解又不如预先防止发生法律纠纷，这几乎是不言而喻的。”[1]（520）将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
关键词：仲裁，调解
仲裁与调解相结合，是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中，可以对审理的案件进行调解。仲裁中，这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。
一． 仲裁与调解相结合的现实性与可能性
（一） 仲裁与调解相结合的现实性
仲裁与调节相结合的做法，在仲裁中体现了许多优点。首先，它省掉了一个程序，从过程上体现了很大的灵活性和便利性；其次，由于仲裁员进行调解，其成功率更大；第三，通过仲裁与调解相结合而达成和解，则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此，我国运用仲裁与调节相结合的方式，已在涉外仲裁实践中获得了很大成功。据统计，我国每年通过仲裁中的调解，可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案，或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法，在国际上被誉为“东方经验”，并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重，这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。[2]（159）实践证明，这种方式是可行的。
（二） 仲裁与调解相结合的可能性
仲裁与调解相结合，能充分发挥各自的优点，扬长避短。其之所以能结合，也是由其各自特点决定的，现分述如下：
1． 仲裁的特点：
（1）自主性：自主性是当事人意思自治原则的具体体现。仲裁上的意思自治是从
国际私法上解决法律冲突的意思自治原则发展而来的。意思自治原则的核心是允许当事人选择适用于他们之间法律关系的法律。进入20世纪后，由于仲裁制度在各国的普及，加上国际经贸的发展，使该原则获得了广泛的运用和进一步的发展，进而允许当事人选择解决具体争议的方法。仲裁程序必须尊重当事人的意思自治，仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，当事人同意将它们之间的争议或将来可能发生的争议交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人仲裁庭的仲裁庭解决，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支持。因此，当事人可以通过仲裁协议在一定程度上根据自己的意愿决定需要仲裁的事项、仲裁的地点、仲裁的程序、机构、人员，甚至可以自主地选择所适用的实体法，有助于消除当事人之间及当事人与仲裁者间的敌对情绪，有利于纠纷的解决。当事人选择仲裁是其意思自治的充分体现。
（2）便利性：仲裁的程序简便、方式灵活、解决纠纷讲求效率与公正，而且一般
不公开审理，这对保守商业秘密和维护商业信誉是十分重要的，也有利于当事人间及当事人与仲裁者间的沟通。
（3）经济性：仲裁实行一裁终局的制度，解决纠纷速度快，所需费用也相对较低，因而对于主要分歧在事实方面而非法律方面的纠纷，当事人更倾向于采用仲裁方式。[3]（34-35）
（4）不公开性：《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行”。在仲裁委员会审理案
件，秘密进行审理，几乎成为世界各国仲裁机构的习惯做法，否则将会被视作“违背商事性质”而不受欢迎。仲裁多涉及商业信誉，当事人发生财产权益纠纷，往往不愿公示于众，为当事人保密，便成为仲裁的显著特征。仲裁不公开审理是就纠纷的外部环境而言的，对于当事人纠纷的内部分歧，则是根据公开辩论的原则充分表达各自观点，查明事实，分清责任，体现民主。 [4]（49）
（5）法律性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷方面所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本，不然则使仲裁成为了诉讼。首先体现在，仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法，尤其不得排除适用强行法。其次体现在，仲裁与诉讼（或法院）的联系方面，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决和调解协议的执行，由于仲裁机构无权实施强制性措施，只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行，这便是诉讼或法院对仲裁的支持；同时，法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。
2．调解的特点
自愿性，接受调解和达成调解协议均是自愿，是当事人处分自己民事权利的行为。非对立性，可以使当事人之间的交易延续，是双赢的结果。灵活性，调解的时间、地点、方式、形式、程序、途径、内容、结果等，均可以以当事人便利、迎合当事人解决纠纷的需要而定，不必受法律的过多干涉；多赢性，调解解决纠纷，当事人双方无论从时间成本、精力效益、价值效率、综合费用、面子影响等各方面都有益处，因此，调解解决纠纷具有多赢性。[5]
但是，相对仲裁而言，调解在实体和程序两方面没有有力的制度保障，以致于在当事
人双方的地位不平等的情况下，其间的协商极可能造成不公平的结果；调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意，如果纠纷主体达不成调解合意，则前功尽弃；而仲裁，由于其法律性保障着当事人双方在平等的环境中获得公平的对待和公平的结果。在仲裁过程中，纠纷主体纵然没有达成合意，仲裁机构亦有权根据纠纷事实适用法律或者公平正义原则做出裁决，而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。[6] 而且，由于其结果不具法律强制性，当一方当事人不按调解协议履行义务时，另一方当事人不能仅依此协议直接申请法院强制执行，只能向人民法院提起诉讼。而仲裁与调解相结合时，调解成功所制定的调解书具有法律强制力。当一方不执行时，对方可以直接申请法院强制执行，这对于保护当事人的利益具有重要作用，也是二者相结合的显著优点。因此，将调解与仲裁相结合，可以避免因当事人坚持自己的利益而不肯让步时使纠纷难以解决的局面，有利于纠纷的尽快解决。
二． 前景与展望
当今世界上，几乎每个国家和地区都建立了仲裁制度和仲裁机构，不仅建立了国内仲裁机构，而且也建立了涉外仲裁机构，其中比较著名的有英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、解决投资争端国际中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、我国的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会等。并且，还出现了国际性的仲裁立法，比如，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）、《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》（1965）等。
我国正在建立社会主义市场经济，而在市场经济中，参与经济活动的当事人应当遵循如下原则：1、友好协商；2、平等互利、3、效率至上。而这些是恰恰是与调解的主要原则不谋而合、并行不悖的，调解的发展是有广阔的空间的。
但是正如前文所述，由于调解的过分注重当事人的意愿很可能导致调解的难以达成，甚至于造成对弱势一方的明显不公正。而仲裁由于其具有法律强制性的一面，而且仲裁员往往是经验丰富的专家，甚至很多法律专家，他们能以事实为根据，以法律为准绳，迅速公正的解决矛盾与纠纷。在今天人类社会正面临着全球经济一体化和政治多元化的形势下，中国已正式成为WTO的成员国，今后解决纠纷的工作一定会与日俱增。[7] 在充满高度激烈紧张的竞争环境下，在节奏快捷的工作生活中，人们越来越需要快速经济地解决纠纷，而仲裁与调解相结合的方式，正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境，因此，必然会发挥越来越重要的作用，体现出越来越强大的生命力。
参考文献：
[1] 施米托夫，《出口贸易—国际贸易的法律与实务》中译本，对外贸易教育出版社，
1985年版。
[2] [3] [4] 姜宪明，李乾贵主编，《中国仲裁法》，东南大学出版社，1996.9
[5] 马赛副，制定统一的调解法很有必要，百度网
[6] 邵明，论仲裁，北大法律信息网·
[7] 穆子砺，前景光明的调解事业，中国仲裁网
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